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作者：道可特金融与资本市场团队 摘要：大多企业申请挂牌新三板都要经过股改，而股改涉及到存续时间计算、股本和股东增加、折股比例与折股倍数确定、股份制改制评估等一系列问题，本文将对股改中存在的主要问题作简要分析并附经典案例，以供参考和学习。 一、股份制改造概览 按照《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》国发（〔2013〕49号）和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等相关规定，申请在全国股份转让系统挂牌的公司必须为股份有限公司。 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。主要为以下两种情况：一是新设设立，即2个以上200个以下发起人出资新设立一个公司；二是变更设立，即有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 二、改制的流程 改制分为准备阶段、操作阶段和收尾阶段。 （1）准备阶段。改制准备阶段工作主要包括四个步骤： ①选聘中介。企业选定并聘请证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构（如需）等中介机构，签订相关协议。 ②前期调查。证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构对企业进行前期尽职调查，发现企业在历史经营中存在的不规范问题，判断企业经营的持续性、独立性，分析企业是否存在重大法律、财务、税务风险，分析企业是否存在影响改制目标实现的其他问题。 ③制定改制方案。各中介机构根据前期调查发现的问题提出建议，召开协调会，与企业的实际控制人、控股股东、高级管理人员充分沟通，在此基础上制定改制方案和工作时间表。 ④落实方案、做好规范。证券公司牵头协调企业及各个中介机构改制工作的节奏，落实改制方案，推动解决前期调查发现的问题，总体把握企业是否达到改制的目标和原则要求；帮助企业建立健全公司治理结构；指导企业建立完善各项内部控制制度。 （2）具体操作阶段。改制具体操作阶段工作主要包括以下步骤： ①有限责任公司召开董事会，决议聘请中介机构，启动股份制改造工作。如果有限公司没有董事会（只设执行董事）的，执行董事需要就启动股份制改造提交工作报告。 ②公司办理变更名称预核准。 ③会计师事务所对企业会计报表进行审计，出具《审计报告》。 ④资产评估机构对公司改制基准日的净资产值进行评估，出具《资产评估报告》（如需）。 ⑤有限责任公司召开股东会，审议改制方案，就整体折股方案、出资方式、出资比例、变更公司类型等事项做出决议。股东会应当提前15日通知全体股东（公司章程或全体股东另有约定的除外）。股东会作出变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 ⑥签订发起人协议，发出召开股份公司创立大会暨第一次临时股东大会的通知。 ⑦中介机构进行验资，出具《验资报告》（如需要）。 ⑧律师事务所协助公司制作《股份有限公司章程（草案）》及“三会”议事规则、《关联交易管理办法》等规章制度。 ⑨召开职工大会选举职工监事和职工董事（如需要）。 ⑩召开创立大会暨第一届临时股东大会，审议发起人关于公司股份改制情况的报告，通过公司章程，选举董事会成员和监事会成员等。发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人出席。 召开董事会，选举董事长，决定聘任经理；召开监事会，选举监事会主席等。 公司准备整体变更为股份有限公司的相关申报资料。 向工商行政管理部门申请变更登记。领取股份公司《企业法人营业执照》。 （3）收尾阶段。改制收尾阶段，主要应做好以下后续工作：修改完善公司各项内部管理制度；进行相关资产权属变更，相关证照、银行账户名称变更；制作股份公司公章，通知客户、债权债务人等公司改制更名事宜。 三、股份制改造相关问题 1、整体变更，存续时间连续计算 根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定，股份公司需满足依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算（即股份公司营业执照成立时间自有限责任公司成立日计算）。因此，在新三板挂牌企业中，几乎所有的企业都需要经过有限公司整体改制为股份有限公司。 整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。若以评估值进行调账，则业绩不能连续计算，只能从改制基准日起算两个完整的会计年度。 因此，要达到公司连续计算经营业绩，不能按照评估后的净资产值折股，应按照审计后账面净资产值折股整体变更为股份公司，这种变更是在没有改变持续经营的会计主体的前提下进行的，只是公司的组织形式的变化，能保证连续计算公司经营业绩。 2、关于折股比例与折股倍数的问题 按照《公司法》第九十六条规定：有限责任公司变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，即折股比例应该≤1，也就是说1元的净资产折合股份公司股本为1股或者小于1股。这样规定的目的是避免公司在变更为股份公司时股票价格虚高，损害债权人和投资人的利益。 3、关于变更时不能增加股本和股东的问题 有限责任公司整体变更设立股份公司仅仅是公司形态的变化，因此，在变更时为了保持公司连续计算经营业绩，在进行股权重组时，只能在有限公司时改变股权和股东或者改制为股份公司后改变股东和股权，一定不能在发起设立当中变化股东及公司的股权。 4、股份制改制评估问题 目前法律明确规定需要评估的有：（1）以非货币资产出资，需要评估作价；（2）国有企业改制等需要评估。除上述主要需要评估的两项外，将评估作为必要条件的情况并不多见。 对于企业股改而言，如果不涉及非货币资产出资，也不涉及国有资产成分，在没有特殊要求下，评估并不是必要条件。 《公司注册资本登记管理规定》(2005)（已失效）规定，非公司企业按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。《公司注册资本登记管理规定》(2014)删除了该项规定。 《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1关于挂牌企业的条件要求企业依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。该项规定对企业股改基础进行的明确的规定，要求股改以净资产值折股。换言之，股改并不以评估作为必要条件。 其实在实务中，出于程序上更加严谨、保守等诸多因素考虑，有相当一部分有限公司在变更为股份公司时进行评估。毕竟评估结果作为一种参考具有其积极的价值。但是，也不能因为评估的重要作用就将评估视为一种必要的程序，这种可能增加企业负担以及影响股改效率的行为，在法律、法规等没有要求必须评估的情形下，企业不进行评估并不构成程序上的瑕疵。而新三板挂牌要求企业股改也没要求必须评估。所以，必须正确认识评估的必要性与重要性，在对企业新三板挂牌不构成实质法律障碍的情形下，可以（但不必须）作为一种补充措施进行。 5、关于公司应在验资截止日或公司设立日建账问题 公司验资后办理企业法人营业执照，从验资报告日到营业执照的颁发日还要一段时间。从法律的角度讲，企业领取营业执照才算成立，企业成立后才会建账。但是，从财务的角度讲，股份公司各发起人投入的货币资金是记到股份公司筹委会专为股份公司开设的账户上，主发起人投入的各项资产、负债由股份公司筹委会代表股份公司承接验收。主发起人投入的是尚在持续运营中的经济实体，各项财务、生产要素都在不断变化中。这就需要立即建立一个独立的代表股份公司的会计系统。因此，笔者认为，股份公司建账不能等到领取营业执照后，必须在验资后迅速进行。而且，领取营业执照是法律形式，资本金到位并进行运营对于股份公司是一个具有实质意义的经济问题，按照实质重于形式的原则，建账也应及早进行。 6、从评估基准日到公司设立日公司盈亏的归属问题 从评估基准日到验资截止日，可以分为从评估基准日到验资截止日和从验资截止日到公司设立日两个阶段。第一阶段利润的归属前文已述。从验资截止日到公司设立日期间，由于所有股东拟投入股份公司的资金已根据投资协议的规定和要求到位，因此，这段时间的利润应归股份公司的所有股东所有。有的拟首次发行股票的企业，从验资截止日到公司设立日有相当长的时间，将这段时间的利润全部归主发起人所有，这是不适当的。公司成立后到公开发行股票前，公司应召开股东大会，对滚存的利润确定从何时起之前归原发起人股东所有，何时之后的利润归上市后的新老股东所共享。按要求，归原发起人股东享有的利润要进行审计，并结转至应付股利科目。 关于何时作为调账日编制调账前后资产负债表比较表的问题。许多公司在提供首次股票发行材料时，将调账日定为公司的设立日。根据以上论述，笔者认为，调账日也就是建账日，因此应该是公司的验资日的这一时点。 7、调帐及连续计算业绩问题 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人必须是股份有限公司设立满三年后方可申请上市；同时按照实质重于形式的原则，允许有限责任公司以按原帐面净资产值折股的方式整体变更为股份有限公司的发行人连续计算持续经营时间。因此，有限责任公司整体改制时进行资产评估和帐务调整取决于连续计算经营业绩的要求。 （1）如果有限责任公司依法变更为股份有限公司后，变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体，不改变历史成本原则，资产评估结果不能进行帐务调整。 （2）如果有限责任公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了帐务调整的，则视为新股份公司，则应当在股份公司设立后满三年后方可申请公开发行。 8、新投资者引进问题 有限责任公司整体变更为股份有限公司前，由于资本规模或股东人数达不到股份公司的基本条件，或者在上市前急需筹集部分资金以及处于改善公司治理结构的需要等原因，可以引进新的投资者，但要注意： （1）不能影响公司连续计算经营时间（业绩）。如不发生主营业务的重大变化，董事、高级管理人员不发生重大变化，实际控制人不发生变更等。 （2）有利于公司业务的开展和市场拓展，对公司业务和生产经营能产生协同效应。 （3）筹集的资金规模适当。如果新投资者以资产折股出资，其规模也应该适当。要充分考虑其出资对公司营业纪录可比性的影响。 （4）新股东无论以现金还是实物出资，其折股比例应一致。 （5）新增股份的认购价或者股价一般是在净资产值的基础上溢价一定比例。 四、典型案例 【案例一】半数股东登记地在境外是否具备发起人资格（金鹏源康430606） 解决方案： ① 证明发起人在境内设有办事机构； ② 证明发起人已办理登记注册手续。 披露信息： 备注：公司发起人源康国际和亚信国际提交的材料显示，其在国内有办公地址且为其主要业务的办理场所。源康国际国内办事地址为广州高新技术产业开发区神舟路9 号三楼A319 室，亚信国际国内办事地址为广州高新技术产业开发区神舟路9 号三楼A320 室。两名发起人目前均在办理国内办事机构登记注册手续。因此，所有发起人基本具备法律、法规和规范性文件规定的担任发起人的资格。 2.请公司说明公司是否符合“股份有限公司发起人须半数以上的发起人在中国境内有住所”，请主办券商及律师发表明确意见。《公司法》第七十九条对股份有限公司的发起人作出限制性规定，要求其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。就以上规定，结合金鹏源康的具体情况，分析如下：首先，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律；法人主营地与登记地不一致的，可以适用主营地法律。主营地为经常居住地。目前，金鹏源康的两名发起人源康国际和亚信国际的登记地分别为香港以及英属维尔京群岛，但其主营地在中国境内，因此依据上述规定，源康国际和亚信国际应适用中国境内法律，继而也就适用《中华人民共和国公司法》的相关规定。而发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民户籍所在地或其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住在中国境内。而就法人而言，按照《公司法》第十条的规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”，则对法人境内住所的认识可理解为法人的主要办事机构所在地在中国境内。因此，按照以上理解，本所律师认为只要金鹏源康股份半数以上发起人的主要办事机构所在地在中国境内就应满足《公司法》第七十九条的相关规定。 另外，由于《公司法》第七十九条对发起人住所的限制表述为“在中国境内有住所”而并非“住所在中国境内”，因此据对法律逻辑的理解，但凡发起人在中国境内有一处住所即可满足《公司法》的上述要求。其次，公司所有发起人均具有中国相关部门核发或承认的合法有效的身份证明，其中外商部分出资比例超过股份公司股权的25%，符合关于外商投资股份有限公司的相关规定，属于合法设立的外商投资的股份有限公司。公司前身金鹏源康有限则属于中外合资经营的有限责任公司，根据工商行政部门核发的营业执照以及《中外合资经营法》的规定，金鹏源康有限的设立及历次变更均已得到相关有权部门的核准，符合当时的相关法律、法规的相关规定。现金鹏源康有限已整体变更为股份有限公司，并得到工商行政部门的认可，并且在实质上公司仍然处于连续经营当中，原有限责任公司的四名股东整体变更为现在股份公司的四名发起人，该投资主体上未发生实质性的变更，只是股东作为公司发起人需另行受到《公司法》以及《关于设立外商投资股份有限公司的暂行规定》的约束，因此发起人才需满足《公司法》中关于境内住所的要求。 再次，法律对住所的规定立法原意主要来据以确定诉讼管辖地、据以确定法律文书的送达处以及据以确定债务履行处所的目的。如前所述，目前金鹏源康股份是由有限公司整体变更设立而成，其投资主体未发生实质性的变更，据公司发起人源康国际和亚信国际提交的材料显示，其作为并非于中国大陆境内注册登记的外国企业，已在中国国内设有办公地址、且把该地点作为其主要的办事机构所在地。因此，该办公地址应能满足确定诉讼管辖地、法律文书的送达处以及确定债务履行处所等要求。 综上，主办券商及律师认为，目前两名发起人均已在办理国内办事机构登记注册手续，并且该办事机构是其在中国境内唯一的代表机构，满足确定诉讼管辖地、法律文书的送达处以及确定债务履行处所等要求。故我们认为各发起人已具备法律、法规和规范性文件规定的担任发起人的资格，并符合《公司法》关于须有半数以上发起人在中国境内有住所的要求。 【案例二】公司在整体变更时并没有进行资产评估（普金科技 430486） 信息披露： 由于公司相关工作人员对企业改制的法律法规理解有偏差，导致公司在整体变更时并没有进行资产评估。为了弥补该瑕疵，公司对改制时的资产情况补充进行了资产评估。广东中广信资产评估有限公司于2013年11月15日出具了《关于广州市普金计算机科技有限公司整体变更为股份有限公司事宜涉及的股东全部权益价值项目追溯性评估》，确认了有限公司股东全部权益于评估基准日2010年12月31日的市场价值为3,066.78万元。 公司律师认为，由于《公司法》和《公司登记管理条例》均没有要求有限责任公司整体变更为股份有限公司时应对原有限责任公司的净资产进行评估，且普金计算机整体变更时对全部资产进行了审计，相关工商行政管理部门按照法律规定予以了变更登记备案，因此，本所律师认为，普金计算机整体变更为普金股份，虽缺少整体变更时原有限公司净资产的评估报告，但整体变更不存在虚增资本、损害第三人权益的行为及情形，且经过会计师事务所验资及工商行政管理部门的登记备案，因此，普金计算机整体变更为普金股份合法有效，不存在法律上的障碍。 主办券商认为，由于普金公司相关人员对法律法规认识不足，导致公司未按照《公司注册资本登记管理规定》第十七条第二款的规定进行资产评估。但考虑到公司整体变更时已由天健会计师事务所有限公司广东分所对其资产负债情况进行了审计并出具了无保留意见《审计报告》（天健穗审字[2010]1073号），股份公司折合的股本没有高于有限公司经审计的净资产值，且整体变更经过天健会计师事务所出具《验资报告》（天健穗验字(2011)1001号）审验，工商登记机关亦对公司变更进行了审批。广东中广信资产评估有限公司于2013年11月15日出具了《关于广州市普金计算机科技有限公司整体变更为股份有限公司事宜涉及的股东全部权益价值项目追溯性评估》，确认了有限公司股东全部权益于评估基准日2010年12月31日的市场价值为3,066.78万元，不低于经审计的净资产价值。公司整体变更不存在虚增资本，损害第三人权益的行为，故主办券商认为公司整体变更合法有效。 【案例三】公司整体变更时资产评估未履行国有资产评估结果核准程序（佳先股份 430489） 信息披露（公开转让说明书）： （4）2009年11月整体变更 2009年11月24日，鑫诚会计所出具了《审计报告》（皖鑫所审字[2009]第182号），经审计，佳先有限截止2009年11月10日的资产总额为4,651.18万元、负债总额为2,237.32万元，净资产额为2,413.86万元。 2009年11月24日，鑫诚评估所出具了《蚌埠佳先化工有限公司拟变更为股份有限公司资产评估报告》（鑫诚评报字[2009]第11号），对佳先有限在评估基准日2009年11月10日的全部资产和负债进行了评估。经评估，佳先有限截止2009年11月10日的总资产为4,657.62万元，总负债为2,237.32万元，净资产为2,420.30万元。 2009年11月24日，佳先有限召开股东会，决定将公司类型由有限责任公司变更为股份有限公司，以佳先有限截止2009年11月10日经审计的净资产24,138,559.86元折成1,275万股作为股份有限公司的总股本（溢价部分列入公司资本公积），每股面值1元，佳先助剂注册资本为1,275万元。 2009年11月24日，佳先有限全体股东蚌埠能源集团、中城创投作为佳先助剂的发起人签订了《发起人协议》。 2009年11月24日，鑫诚会计师事务所出具了《验资报告》（皖鑫所验字[2009]第395号），验证各发起人出资已全部缴纳。 2009年11月25日，佳先助剂在蚌埠工商局依法登记，领取了注册号为340300000026882号的《企业法人营业执照》，设立时的注册资本与实收资本均为1,275万元。 本次整体变更未履行资产评估核准程序，2009年12月29日，蚌埠国资委下发《关于核准安徽佳先功能助剂有限公司向管理层和技术骨干、蚌埠投资集团有限公司定向增发股权整体资产评估项目的批复》（蚌国资委[2009]65号）对本次评估结果予以核准。 信息披露(补充法律意见书一)： 经核查，佳先有限在整体变更为佳先助剂时，虽对全部资产和负债进行了评估，但未履行国有资产评估结果核准程序。鉴于： 1、佳先有限已聘请鑫诚评估所对其在评估基准日2009年11月10日的全部资产和负债进行了评估，并于2009年11月24日出具了资产评估报告。 2、2009年12月29日，前述评估结果已经蚌埠市国资委《关于核准安徽佳先功能助剂股份有限公司向管理层和技术骨干、蚌埠投资集团有限公司定向增发股权整体资产评估项目的批复》（蚌国资委[2009]65号）核准。 3、蚌埠市国资委于2013年10月15日出具了《关于安徽佳先功能助剂股份有限公司设立及国有股权管理等有关事宜的说明》，认为其已聘请有资质的资产评估机构予以评估，且前述评估结果业经该委《关于核准安徽佳先功能助剂股份有限公司向管理层和技术骨干、蚌埠投资集团有限公司定向增发股权整体资产评估项目的批复》（蚌国资委[2009]65号）核准；佳先有限系按审计帐面净资产折股整体变更成股份有限公司，不存在所有者权益损失情形。 4、佳先有限系按审计的帐面净资产折股整体变更为佳先助剂，并经佳先有限股东会、佳先助剂创立大会审议通过，履行了审计、评估及验资程序，取得工商行政管理部门的核准登记。 本所律师认为，佳先有限在整体变更时的相关评估报告虽未办理国有资产评估结果核准，在程序上存在一定的瑕疵，但其当时已聘请有资质的资产评估机构予以评估，前述评估结果在整体变更后不久即获得蚌埠市国资委核准，且蚌埠市国资委于2013年10月对前述评估行为和结果再次予以认可、确认。同时，佳先有限系按审计的帐面净资产折股整体变更为佳先助剂，其整体变更行为和程序符合公司法的规定，不存在国有资产流失情形。因此，前述瑕疵不会影响佳先助剂设立的合法有效性，对佳先助剂本次挂牌不会构成实质性法律障碍。 【案例四】整体变更时净资产存在虚增，货币补足出资（威门药业430369） 披露信息： 根据立信会计师出具的《专项复核报告》并经核查，威门药业系根据《改制审计报告》，以截至审计基准日2001年4月30日的净资产32,008,331.73元出资折合成股份32,000,000股，由威门有限整体变更设立。由于上述《审计报告》在审计基准日时点上未对1997年威门有限增资时评估增值调账等前期会计差错进行处理，导致威门有限整体变更时净资产存在虚增，经审计净资产虚增259,154.58元，从而导致股份公司设立时注册资本存在瑕疵，具体情况如下： （1）截至2001年4月30日，威门有限1997年增资时固定资产评估增值部分累计计提折旧31,549.43元，未计提折旧金额为69,960.57元，导致净资产虚增69,960.57元。 （2）1997年评估增值的存货在评估后于1997年和1998年已经全部形成产成品并对外销售，由于评估调账，威门有限少计缴企业所得税147,716.70元，导致净资产虚增147,716.70元。 （3）截至2001年4月30日，由于威门有限1997年增资时评估增值的固定资产多计提折旧，威门有限因此少计缴企业所得税2,491.46元，导致净资产虚增2,491.46元。 （4）因1997年威门有限对固定资产未计提折旧，导致截至2001年4月30日，威门药业净资产虚增38,985.85元。 鉴于： （1）梁斌等各发起人的出资已经会计师验证，均已经到位； （2）上述整体变更已分别取得当时主管部门贵州省人民政府、贵州省工商局的认可； （3）威门药业股东梁斌、姚强、李孟林、俞胜、张康宁分别于2010年11月26日、2010年11月30日、2010年12月6日已将货币资金259,154.58元投入威门药业以替代净资产虚增审计虚增259,154.58元对应的出资，对上述因净资产虚增导致的出资瑕疵事宜予以补足； （4）贵州省工商行政管理局已于2013年10月23日出具《贵州威门药业股份有限公司1997年增资及2001年股份公司设立相关事宜的确认函》，其中记载： “（1）威门药业（含威门有限）上述出资瑕疵系因会计差错导致，不属于重大违法违规行为； （2）上述出资瑕疵已经予以规范解决，且解决的过程合法、合规，该等瑕疵不影响威门药业的依法设立和有效存续，威门药业1997年增资及2001年股份公司设立具有充足的法律依据； （3）我局不会就上述历史出资问题对威门药业进行行政处罚，亦不会追究其其他的任何法律责任。” 主办券商认为：因威门有限整体变更为股份有限公司时经审计的账面净资产存在虚增的情形，威门药业的设立存在一定的法律瑕疵；股东梁斌、姚强、李孟林、俞胜、张康宁补足出资后，该瑕疵已得以规范消除；威门有限整体变更为股份有限公司时存在的瑕疵不影响其依法设立及合法存续，对威门药业本次挂牌不构成实质性影响。 金杜所认为：威门药业设立时的股权设置及股本结构合法、有效，产权界定和确认不存在法律风险。 金杜所出具《补充法律意见书》认为:尽管威门药业整体变更时未在审计基准日对威门有限1997年增资时评估增值调账而导致的前期会计差错进行处理而使得股份公司设立时注册资本存在瑕疵，但威门药业相关股东事后已对此予以补足，且相关出资已经立信会计师进行专项复核、贵州省工商局已对威门药业设立的合法性予以确认，威门药业有效设立，符合挂牌条件。
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