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第二章罪体 第6节 患者明知他人没有医生执业资格而求医行为之定性研究
案名：周某非法行医案
本案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第40集，北京，法律出版社，2004
主题：被害人承诺治疗行为同意他人造成的危险
非法行医罪是我国刑法中一个较有特点的罪名，该罪名具有行政犯与刑事犯、行为犯与结果犯（结果加重犯）复合的性质，因而对于该罪的各种构成要素，例如非法的认定、因果关系的认定、主观罪责的认定都具有一定的疑难性。本节以周某非法行医案为例，讨论被害人承诺这一罪体排除事由。
一、案情及裁判理由
检察院以周某犯非法行医罪向法院提起公诉。被害人提起附带民事诉讼，要求周某赔偿其医疗费等各项经济损失共计15000元。周某对指控事实无异议，但辩称胎儿的死亡与其无关。
法院经公开审理查明：2002年10月，被告人在未取得医生执业资格和未办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。2002年11月2曰9时许，周某应孕妇蒋某亲属之邀出诊为蒋接生。23时许，周某用手触摸检查后感到胎动，认为有生产迹象，遂给蒋肌肉注射催产素1支（1毫升)。至次日凌晨，蒋仍未生产且腹部疼痛加剧并直冒冷汗，周又给蒋注射病毒灵1支、安乃静 半支，蒋稍感平静。凌晨6时许，周某某用手触摸检查后告知蒋家胎儿、 孕妇均正常，可去医院作进一步检查并收取80元后离去。2002年11月4 曰上午，蒋某去重庆市红十字会医院检查，被诊断为：胎儿巳死于腹中。该院随后对蒋某进行了引产术。某市法医验伤所法医学尸体解剖鉴定结论认定，蒋某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上，因肌肉注射催产素1毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。同日，蒋某的亲属将周某扭送至公安机关。蒋某住院治疗3天，共花去各项医疗费用1118余元。
法院认为：周某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。周某对其行为造成附带民事诉讼原告人蒋某某的经济损失，应承担赔偿责任。周某关于胎儿的死亡与其行为无关的辩解，经查与事实不符，不予采纳。根据本案的事实、情节及危害结果，依照《刑法》第336条第一款和《民法通则》第119条之规定，判决如下：
周某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金。赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某医疗费、交通费、营养费、护理费等各项经济损失共计二千二百二十七元一角五分。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗 诉，判决巳发生法律效力。
本案的案情并不复杂，诉讼过程也较为简单。现有材料不能显示，在审理过程中，控辩双方就患者明知他人不具有医生执业资格而求医的行为能否排除被告人的犯罪性问题曾经展开辩论。但在案外，裁判理由提出了患者自愿求医能否阻却非法行医罪的成立这样一个颇有理论价值的问题，并对此进行了以下论证：
在非法行医案件中，患者有可能是误认为行为人取得了医生执业资格 而求医，也可能是明知对方没有医生执业资格而求医。在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成？这涉及被害人承诺问题。
刑法理论一般认为，被害人的承诺，符合一定条件的，可阻却犯罪的 成立。此属于非法定的或者说超法规的排除犯罪事由。总体而言，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪（如强奸罪、非法侵入住宅罪）中，被害人的承诺才可能排除犯罪性；而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪（如拐卖妇女、儿童罪）中，被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言，被害人的承诺只有齐备以下条件时，才能阻却犯罪的成立：第一，承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺者的真实意志； 第四，事实上必须存在承诺％第五，基于承诺所实施的侵害行为不得超 过承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。
在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺， 也不能阻却其犯罪的成立，这是因为：第一，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺， 而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，不包括对不当医疗行为致死、 致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。第三，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情才去求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下向非法行医人求医。这显然不能认为是患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。第四，非法行医行为违反了法秩序，即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的。
①关于承诺的形式，刑法理论有不同认识。有人主张意思方向说，认为只要被害人具有承诺的现实，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。有人主张意思表示说，认为承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。与此问题有一定关联的是：对于被害人承诺的成立是否要求行为人必须认识到被害人的承诺，也有不同认识。有人持必要说，有人持不要说（参见张明楷·.《刑法学》，2版，278页，北京，法律出版 社，2003)。这两个问题可以进一步讨论。
由此可见，在非法行医案件中，如果行为人隐瞒其未取得医生执业资 格的事实，从而致使被害人错误作出同意其对自己实施医疗行为的承诺的，则因该项承诺并非是出自被害人的真实意志，故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。即便在行为人巳告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求（承诺）仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。甚至，在行为人巳告知被告人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗，并明确表示自愿承担医疗风险的情况下，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺杈限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。
根据以上分析，在本案中，未取得医生执业资格的周某固然是应孕妇蒋某亲属之邀出诊为蒋接生的，但其违规用药，引起蒋强烈宫缩致胎死宫内，应当认为其行为巳至少达到《刑法》第三百三十六条规定的情节严重的程度，故认定其构成非法行医罪是正确的；周某系因他人 之邀为蒋某接生这一情节，并不能排除其非法行医行为的犯罪性。
裁判理由根据被害人承诺的法理，对患者明知他人没有医生执业资格而求医的行为能否排除非法行医的犯罪性问题进行了论证。在论证中，引述了张明楷教授的有关观点，赞同被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。这是我所见到的第一份将被害人承诺的法理适用于司法实践的案例。但如上所述，控辩双方都未提及被害人承诺问题，因而我怀疑法官，包括控辩双方，在本案审理过程中，根本没有意识到本案涉及被害人承诺问题。这多少有些令人遗憾，也削弱了裁判理由的理论价值。
二、被害人承诺的法理分析
三、医疗行为中的承诺
四、周某非法行医案的分析
根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国刑法规定的非法行医罪包括3个罪刑单位：基本犯以情节严重作为构成要件，属于情节犯；加重犯以严重损害就诊人身体健康作 为构成要件；特别加重犯以造成就诊人死亡作为构成要件。我国刑法理论认为，非法行医罪是故意犯，这里的故意是指明知是非法行医而有意实施的主观心理状态。 但其对于加重结果是过失的，在这个意义上说，非法行医罪在结果加重犯的情况下，实际上是未取得医生执业资格的人犯医疗事故罪。我国刑法第335条规定，医疗事故罪是指对医务人员来说，其行医是合法的，只有在过失造成医疗事故的情况下才构成犯罪。因此，医疗事故罪是典型的业务过失犯。非法行医罪则是行医行为本身就非法，情节严重的才构成犯罪。在非法行医过程中，过失造成医疗事故的， 要承担更重的刑事责任。从法定刑比较来看，犯医疗事故罪，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。犯非法行医罪的基本犯，就处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，则处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。两者相比，非法行医罪的法定刑比医疗事故罪要高得多，比过失致人重伤罪（第235条)、过失致人死亡罪（第233条）还要重，几乎与故意伤害罪相当。这里当然存在双重处罚：一是故意的非法行医行为的处罚，二是对过失的医疗责任事故的处罚。论及非法行医罪的就诊人承诺问题，首先要对具体承诺情形加以区分：一是就诊人明知非法行医而就诊，二是就诊人不知而就诊，三是就诊人被骗而就诊。对于后两种情形在此不加讨论，重点讨论的是第一种情形。
那么，就诊人承诺阻却的是何种意义上的违法性？是行医的非法性还是非法行医的法益侵害性？我认为是后者而非前者。非法行医的非法，是指未取得医生执业资格而行医。根据我国《执业医师法》以及相关法规的规定，只有通过医师资格考试，取得医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，才能合法地从事医师执业活动。否则，就是非法行医。这个意义上的非法，与违法性阻却的违法是两个完全不 同的概念：前者是规范判断，后者是价值判断。无论就诊人如何承诺，都不可能否定行医的非法性，因为这种非法性是根据一定的法律规范确认的，具有客观性， 不以人的主观意志为转移。因此，在非法行医案件中讨论的就诊人承诺是一个与行医主体资格无关的问题。对此，日本学者大塚仁教授指出：治疗行为被阻却违法性，不问是具有执照、作为业务实施的人的行为 还是不具有执照的人的非业务行为。但是，治疗行为需要是用医学上一般承认的方法实施的，不少必须由具有医学的知识、经验或者特别治疗能力的人实施。因此，从设立执照制度的趣旨来看，无执照者的行为被阻却违 法性的范围，在很多情形中，有必要比有执照者的情形作更为狭窄的理 解。另外，在实验性地使用医学上尚未承认的方法时，即使结果上有治疗之实，其行为也是违法的。
因此，未取得行医资格的人同样适用被害人承诺的法理。例如：未取得行医资格的人施行外科手术，经就诊人同意，出于治疗目的，进行截肢。虽然行为人行医是非法的，但这一截肢仍然视为医疗行为阻却其违法性。
在周某某非法行医案中，裁判理由提出的问题是：在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成？这一问题的真正含义是什么？是指阻却行医的非法性还是行医后果的非法性？我认为，这一点是极不明确的，有些似是而非。裁判理由引用张明楷教授的论述，非法行医罪属于危害公共卫生（社会法益) 的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。这个意义上的被害人的承诺不阻却非法行医的违法性，似乎是指行医的非法性。但正如我以上所论，这根本不是一个违法性阻却的问题，而是一个非法行医之非法性的认定问题：是根据法律规范认定还是就诊人承诺可以排除行医的非法性。至于张明楷教授所述第二点理由，这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，而不包括对死伤结果的承诺。在非法行医中，如上所述也存在对死伤结果的承诺是否阻却非法行医的非法性，换言之，是否适用被害人承诺或者医疗行为的法理？这本身就是一个问题。如果说，张明楷教授在非法行医罪中讨论的“被害人的承诺不阻却非法行医的违法性”，根本不是在刑法总论中违法性阻却事由框架中讨论的，而只是针对个罪—— 非法行医罪中的非法性认定问题展开的，其实与被害人承诺及医疗行为等法理无关，那么，至少要说明两者之间的关联，才不至于使人误解。而裁判理由则明显发生了这种误解，从而将被害人的承诺是否阻却非法行医的违法性问题与刑法理论上的被害人承诺问题混为一谈。
其实，在周某非法行医案中涉及的是同意他人造成的危险的法理。因为就诊人明知他人没有取得行医资格仍然就诊，这本身就包含了对一定危险的同意，但这种同意能够排除构成要件，成为阻却归责的事由吗？这是一个在客观归责中需要研究的问题。这一点要从行为人的谨慎义务是否履行、危险转化为实害的因果流程等方面加以深入考察。在周某非法行医案中，被告人违规用药造成胎儿死亡，显然不能排除其行为的犯罪性。
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