实际施工人挂靠承包人施工，或者承包人非法转包，发包人如何与其结算工程款？

　　江苏高院意见：73p。实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。

　　【案例】某法国公司兴建一座厂房，由某建筑公司施工，建筑公司将部分工程分包给黄某施工。在工程项目进行到大概70%的时候，黄某将建筑公司和法国公司起诉到法院，要求建筑公司支付其已完工程的工程款300万，并要求法国公司承担连带责任。法院判决支持了要求建筑公司和法国公司承担连带责任的诉讼请求。

　　《司法解释》第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　安徽高院意见：

　　第十一条、非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：

　　（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。

　　（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。

　　（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

　　发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？

　　江苏高院意见：

　　承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

　　广东高院意见：

　　8t承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

　　23.工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。

　　北京高院意见：

　　承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

　　【案例】某镇江公司建一座厂房，承包给某建筑公司施工，实际上是孙某借用建筑公司的名义与镇江公司签订了建设工程施工合同，当然，这合同显然是无效合同，孙某是实际施工人，也是现场的项目经理。在施工过程中，支付了多笔工程款，有的工程款是打到建筑公司账户。其中有一次因为过年，为了解决农民工的工资问题，孙某请求镇江公司借给他100万，建筑公司也希望镇江公司拿出100万用于解决燃眉之急，镇江公司考虑到今后的工程款结算也是与孙某进行结算，就同意了这个要求，并由孙某出具了借条。后来工程做完之后，镇江公司已大约只欠工程款50万，建筑公司起诉到法院，要求镇江公司支付150万，一审法院是支持了建筑公司的诉请。

　　实际施工人与发包人直接结算工程款是否有效？

　　实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格，实际施工人依据结算文件请求支付工程款，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。

　　何李律师 上海嘉华律师事务所