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关于何为建设工程“实际施工人”，现行法律并无明确的规定。“实际施工人”的概念始出现于2004年最高院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），其中共有四条提及实际施工人，包括： 第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。” 第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 对此，最高人民法院民一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）中谈到，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。最高人民法院法官冯小光认为，实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。这个概念主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。 此后，各地方高级人民法院的审判意见、说明及会议纪要多次以《解释》为依据，对实际施工人的范围、法律权利及义务进行了细化，其中北京市高级人民法院对“实际施工人”的概念在审判意义上做出界定：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 基于上述论述，最高人民法院所出台的司法解释、各高院的指导意见及会议纪要等实际上是对“实际干了工程的人或组织”在司法实践层面给予可行性保护的指导。 实际施工人并非法律概念，其在实践中通常表现形式有： 由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。 即承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包的行为。 根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 认清“实际施工人”的表现形式，有助于实际施工人诉讼主体的确定。如果“实际施工人”是法人，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉。那么，农民工是否属于“实际施工人”呢？这个问题目前仍未有定论。有一种观点认为，“实际施工人”就是为了帮助农民工追讨工资而在法律上创设的一个概念，其目的在于解决建设工程领域拖欠农民工工资问题的顽疾。诚然，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包现象尤为严重，许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。《解释》出台之前，法律未对实际施工人问题作出规定，大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。这一问题引起了各级政府和社会各界的强烈关注。为有效保护农民工的合法权益，《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。但是，《解释》对于实际施工人的确定是慎重的，《理解与适用》的意见认为，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。农民工个体仅负责具体的劳务工作，其客观上不能也没有能力实际全面履行发包人与承包人之间的合同，因此不属于“实际施工人”；农民工的组织人员，即通常意义上的“包工头”，如组织农民工进行施工，工程质量经验收合格的，则可以作为“实际施工人”向发包人主张权利。 实际施工人基于《解释》可以突破合同的相对性原则起诉发包人、转包人及违法分包人，但被告的确认在《解释》出台和适用时有严格的界定，法院并不会机械套用《解释》。 依据合同相对性原则，合同一方当事人只能向合同相对方主张权利，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。在转包合同、违法分包合同关系中，转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应受合同相对性的制约。 从上述论述可以得出结论，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼。而如何判断“全面履行”和“全面取代”有待在审判实践中明确。此处有二个方案可供选择：一是根据《解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人；二是根据《解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力、实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不应允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼（我们总结为“穷尽合同的相对性原则”）。在实际施工人根据《解释》第二十六条第二款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权可以追加转包人或违法分包人作为案件当事人，但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。 原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费两类。给付实际施工人的工程款到底是按国家法规规定标准审定或在合同有效情况下约定的数额，还是扣除利润后仅给付成本费用呢？我们认为，根据《解释》第四条的规定，在实际施工人没有相关资质违反法律规定招揽工程，不能判决给予实际施工人包含利润在内的工程款。 《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条中存在“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准？实践中对此条款的适用存在分歧。主要有三种观点：观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。目前多数人支持第三种观点，理由如下： （1）合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思。合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。 （2）施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，故不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准很多是低于国家颁布的工程定额的。合同无效，作为施工人这一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。因此，如施工人提出据实结算，说明据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有失公平。 （3）将据实结算价款与合同约定价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但不切实际，且不符合当事人签约时的真实意思。首先，据实结算就得委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时又费钱；其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，那么其从中可能取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，徒劳无用。 我们曾代理过一起类似的案件：建设单位甲公司的在建工程，由乙公司总承包，乙公司将部分土建施工分包给包工头丙。在施工过程中因工程款支付问题产生纠纷，丙诉至法院，认为《工程分包合同》约定的计价方式过低，要求按照施工工程量据实结算。一、二审法院经审理均认为，《解释》第二条规定的工程价款计算标准不是强制性规定，承包人可以选择适用，而且该规定是以承包人提出要求为前提，承包人不要求参照合同约定支付工程价款、而请求按照工程定额据实结算工程价款的，不违反法律法规禁止性规定，应予支持。 我们不同意这种观点。我们认为，《解释》第二条规定的工程价款计算标准虽然不是强制性规定，但却是针对合同无效情况的特殊处理方式，只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。而且，承包人请求按照工程定额据实结算工程价款并无法律依据，人民法院不应当予支持。《解释》第二条的表述虽然存在一定问题，但根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及法律精神来看，承包人不应因合同无效而得到更多利益，否则将导致承包人恶意促使合同无效。最高人民法院法官冯小光也认为，按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系，把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们认为，无效合同情况下，参照合同约定计算工程价格是合理的。 根据《解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人在实践中向人民法院提起诉讼，要求发包人承担连带责任，法院如何分配当事人的证明责任十分关键。我们认为，实际施工人在“谁主张，谁举证”的证明规则中，应当证明：其一，其在建设工程中投入原材料或劳务，是施工工程的实际参与者；其二，其应得报酬的数额；其三，在施工过程中，其未拿到报酬。法院据此可以要求发包人承担相应的责任。发包人可以举证证明其实际支付的工程款，即发包人凭与承包人（转包人或违法分包人）之间的工程结算的相关凭证来免除、减轻自己的责任。这样，《解释》第二十六条的规则才具有可操作性，实际施工人才能根据此规定主张自己的合法权利。 但是，如果总承包人尚没有与发包人进行工程结算，无法确定发包人欠付工程款范围，发包人应如何承担责任？如上所述，实际施工人可以突破合同的相对性，向发包人主张支付工程款，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条适用的前提是发包人欠付工程款的范围具体确定。如果因种种原因导致发包人欠付工程款的范围无法确定，实际施工人能否要求发包人承担责任？《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任”。《厦门市中级人民法院民一庭课题组关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告》认为，既然司法解释要求发包人在欠付工程款的范围内承担对实际施工人的付款义务，则对尚欠工程款的金额应由发包人承担举证责任，如举证不能，则承担全额的支付义务。但如发包人欠付工程款、实际施工人与转包人、违法分包人的工程款均未进行工程结算，存有争议，则要审理两个法律关系；只有确定两个工程的结算金额，方能确定发包人的尚欠范围和应当支付范围。 我们同意江苏省高院和厦门市中院的观点，认为实际施工人仍然可以要求发包人承担责任，发包人应当对欠付工程款的范围承担举证责任，否则由发包人承担举证不能的后果，对实际施工人的工程款承担全额支付责任。 |
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