游伟教授建言：不能动辄“刑事优先”

作者游伟，华东政法大学司法研究中心主任、上海市文史研究馆教授、上海禅诗书画研究社顾问、研究员。原题：“刑事先优”不能走向绝对化。本文系作者投稿，不代表法律读库观点。投稿邮箱：[e-mail]。

    对经济行为包括不法经济行为的刑事介入，是一个十分重要的法律问题，同时，它也是一个刑事政策和事关社会治理与发展关系的课题。刑事手段对经济行为的介入和干预，应当持有特别审慎的立场，不能动不动就搞“刑事优先”，这几乎已经成为当今中国法律学界的一种共识。

  一、经济犯罪的探讨，上海曾经走在全国前列

    应该说，在经济犯罪研究领域，上海刑法学界的探索是走在全国前列的，也曾贡献过不少真知灼见，一些学理性强并富有实践性的观点，在《政治与法律》、《华东刑事司法评论》和《上海法治报》上都有发表。

    早在上世纪末，上海的一批青年刑事法学者就率先关注到刑法对经济行为过度调整的现实状况及其危害，并对刑法的“介入度”问题展开了较为集中的研究，我和龚培华、刘华等都较早地提出了刑事介入经济行为的“适度性”理念，并通过对一些典型案件的分析，深入探讨了经济犯罪法律适用的“前提法”依据、范围及其应用问题。但遗憾的是，作为一个重大的刑事思想和刑法实务课题，我们早餐年的研究还缺乏持续性、系统性，学界直至今日，对经济行为入罪的标准、刑法干预的边界、刑罚权的有效控制及其方法等，虽有宏观的学理共识，却远未形成一套系统并具有说服力的理论体系，更谈不上在学界广泛共识基础上更为科学、规范的法律行动。

    正因为如此，每当一些有影响的涉嫌重大经济犯罪的案件出现在人们面前，并进而成为社会舆论的焦点时，在罪与非罪的判定、刑罚轻重的权衡，以及适用法律的依据等方面，都常常可以看到诸多的认识分歧，甚至出现重大的认识分歧。有些案件虽经法院审理、判决，似乎依然难以令人信服，没有产生更多的正向效应。而在实践中，司法过度介入经济行为造成不良社会影响的事例同样时有发生，损害了法律适用的社会效果，也直接影响到了司法的公信力和权威性。

    因此，进一步分析和反思“刑事优先”的传统法律思维，深入研究不法经济行为的刑法介入标准，积极探讨经济犯罪定罪处刑的依据及尺度，对于在全面深化改革的社会实践中如何真正发挥刑法的正向功效，推动社会经济健康有序的发展，同样具有重要意义。

  二、“刑事优先”思想根深蒂固，也有现实缘由

    在我国的法律实践中，刑事优先的思想由来已久、根深蒂固，它与法学界一向倡导的“刑法谦抑”理念存在明显冲突。而在司法操作上，作为“最后手段”的刑法，很大程度上已习惯性地被作为“优先手段”甚至是“第一手段”在加以使用。

    在我看来，“刑事优先”的形成原因十分复杂，主要源于两个方面：一是重刑轻民的观念还很有“市场”，在实体法的适用上，刑事优先的思路似乎已经成为“定势”，有点积重难返；二是社会治理结构存在缺陷。比如，对不良行为的治理，本就应该更多地依靠道德、纪律、民事经济或者行政的手段，最后才能启用刑事制裁，它们是一个由轻至重“阶梯式”治理结构。刑事手段在这种结构体系下，应该是在其他制裁性方式都确实无效情况下，才不得已而加以使用。但由于我国长期以来存在着行政等管理疏漏和不力状况，人们常常只能企求动用最后一道防线，也就是要依靠刑法的严厉介入，才能最终维护经济和社会秩序的稳定。

    通常表现为平时管束不严，当一次“集中行动”后，被查获的行为几乎都够得上犯罪的情节标准。如果社会日常管理有力，经济制裁严厉，行政处罚严格，真正漏网的“大鱼”一定会减少。那么，刑法即使在具体适用时宽容一点，也不会出现“大乱”。而现在，我们似乎有点“宽”不起来。

    做个比喻，就像浪潮汹涌而来，前面如果没有设置一些阻力去缓冲、抵挡，所有的浪潮就会直接涌到最后一道江堤，在这种情况下，如果再不把堤坝筑高，那不是就要决堤淹城了么？

    所以，从理论上讲，刑法应该宽容并没有错，但在特定历史阶段，在特殊的社会治理结构背景下，它又似乎是一个系统工程，只有当道德、纪律、民事经济和行政的防线都相对比较严密时，最后的刑事防线才可以放低一些。所以，重刑化思想基础上的“刑事优先”观念，其实是传统观念与现实状态交互作用的产物。虽然这需要改革，但其难度与其他领域的社会改革一样，难度同样很大。

    事实上，在整个社会治理体系中，刑法的作用始终是有限的，学术界基于对刑法功能的分析，一直强调刑法手段运用上的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。

    谦抑性侧重强调刑法手段运用上的紧缩、节俭和经济；最后手段性则要求把刑法调整作为不得已手段来使用，强调刑事手段介入的滞后、谨慎而不是优先；有利于被告人则倡导刑法的宽容和善意，不在法律界限模糊和存在性质争议时做出被告人不利的解释和认定，不把社会制度的固有弊端和责任过多地推向被告个人。

    而所有这些理念的确立与实践，都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道性。这在刑法对经济行为的介入上，表现得尤为突出。

    三、刑法介入经济行为，必须间接、适度

    经济犯罪是一种特殊类型的犯罪，它的危害通常具有潜在、间接的特点，人们也不易凭借伦理价值去“直觉”地判定其危害性。由此，经济犯罪被学界称为 “法定犯”，也就是它首先必须违反国家经济、行政法律法规。当某个经济行为事实出现后，我们不可能凭着政治敏感、道德直觉、内心良知就认定它构成犯罪，经济犯罪的前提是经济行政违法。 

    因此，必须考察其行为违反的国家相应的法律规范是什么，不能先入为主地去实行“刑事优先”。  只有当行为已经被评价为违法并且情节严重，比如，犯罪数额、数量达到一定的程度，符合了刑法规定，才能入罪追究。

    从这个意义上讲，理论上将经济犯罪确认为法律上“二次违法”是十分精到的。当缺乏经济、行政法的违法性评价，也就是缺乏前提法基础性依托时，刑法就不能优先介入并判断为有罪。这也应当视为一项重要的司法规则。

    应当看到，相对于杀人、抢劫、强奸之类违背人类理性、基本伦理的“自然犯”而言，法定犯危害的可感性、直觉性常常并不强烈，对社会利益的危害也不容易形成“公愤”。对没有直接财产损失的经济犯罪而言，甚至还缺乏动用重刑的内在“动力”。正因为如此，就必须通过法律规定和强化确认的方式把它们宣布为犯罪。所以，“依法认定”、“依法适用”，就成为经济行为定罪判刑的重要法律标准。

    对经济犯罪认定具有决定性意义的“前提法”范围，我国1979年刑法典并没有明确规定，以至于在实践中操作各异。最明显的弊端是，一些司法机关把地方性法规作为判断经济犯罪成立的前提违法条件，从而使犯罪构成的实质要件完全被“地方化”和“差别化”了，造成各地对类似的行为做出性质不同的判定，破坏刑事司法的统一。也有一些司法机关以国务院下属各行政管理职能部门（比如工商总局、信息产业部等）发布的行政规范、文件甚至案发后的“函件”为依据，去判定经济行为的违法性，又导致了刑事司法在经济犯罪判定上过于浓厚的行政化色彩，显示出司法对于行政认定的过度依附性。

    为此，1997年刑法典强调：其一，法律的制发主体，必须限定为全国人大及其常委会，不包括地方人大及其常委会；其二，行政法规等的范围，仅限于国务院制定的法规、规章和行政措施等，既不包括地方政府制发的行政规范，也不含国务院所属各部委办局制定的规范性文件。我认为，现行《刑法》第96条对“违反国家规定”所做的严格限定，其目的就是为了保证定罪量刑权的司法性质，确保审判机关依照现行宪法规定，依法独立公正地行使刑事审判权，切实防止在认定经济犯罪司法活动中的地方化、行政化倾向。