作者：薏米（载于“薏米阳光”公众号） 【问题一】职务人为了自己的利益，虚构材料，骗取拆迁款，构成什么罪？（不是你想的那么简单） 【典型案例一】陈向阳、李某某、夏某某贪污案 重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法刑终字第00085号 【基本案情】 2011年12月，陈向阳家位于黔江区正阳街道群力居委一组的私房提前申请拆迁。为了达到骗取拆迁安置补偿款的目的，陈向阳找到当时负责该区域征地拆迁的黔江区土地房屋征收办正阳园区负责人安华，请求安华在丈量其房子时为其多丈量面积，安华表示同意。之后，安华安排陈浩、陈晓华二人负责丈量陈向阳家房屋，并要求陈浩、陈晓华二人在丈量时给予关照（即多丈量点面积），二人表示同意。之后，陈向阳与安华、陈浩、陈晓华等人一起坐车去陈向阳家丈量房屋面积时，在车上，陈向阳又请求陈浩、陈晓华在丈量时给予关照，二人表示同意。2011年12月29日，在丈量陈向阳家房屋时，陈浩不拉直皮尺并多报数据、陈晓华在陈浩报数的基础上又虚增面积记录入表，导致陈向阳家虚增房屋面积1511.93平方米，骗取国家征地补偿款1086660.78元。 【典型案例二】张某源贪污案 福建省南安市人民法院 （2011）南刑初字第878号刑事判决书 【基本案情】 张某源是南安人，48岁，曾任南安丰州镇西华村党支部副书记兼民兵营长。 2007年至2008年间，泉三高速公路泉州支线南安路段，建设征用南安市丰州镇西华村燎原自然村的土地。2007年8月10日，征迁工作领导小组成立，西华村燎原片的征迁工作由张某源负责。此外，村民代表和村民小组长王某平等人也共同参与。 在配合政府拆迁过程中，张某源利用职务便利，与协助征地工作的村民代表张某风经事先预谋，以户主“张培义”的名义，伪造一份征收土地现场签认表（面积7.001亩，旱地类型）虚报征地补偿款182026元。而后，张某源和张某风委托社区书记黄某明（另案处理），将该款取出。张某源分得62026元，张某风和黄某明各分得6万元。 法院认为，张某源身为基层组织人员，在协助政府从事土地拆迁征用过程中，利用职务便利，采用虚报手段骗取征地补偿款，其行为构成贪污罪，判处有期徒刑11年。 【薏米梳理】 上述两个案例，均是职务人，虚构材料骗取国家拆迁款，但是一个判处诈骗罪，一个判处贪污罪，关键区别在于是否利用了职务便利。如果利用了自身的职务便利，骗取国家拆迁款，应定贪污罪；如果虽有职务，但是并未利用自身职务便利，骗取拆迁款，则应以一般主体论罪处罚。 【问题二】职务人与非职务人共同参与骗取拆迁款、补偿款等，构成什么罪？（最具争议） 第一种情况：职务人与非职务人共同骗取拆迁款后，私分赃款。 【典型案例】杨永山、柴世彦、陶子珍贪污案 甘肃省高级人民法院（2014）甘刑二终字第158号 【基本案情】 2011年4月，被告人陶子珍与刘家堡街道崔家庄社区居民委员会签订承包该社区的花卉市场的合同。该合同第六条三项明确规定陶子珍不得改变房屋的内部结构、装修，不得在花卉市场进行任何建设和设施改造。2011年被告人杨永山、柴世彦、陶子珍预谋非法获取征地补偿款，共同出资在陶子珍经营的瑞禾花卉市场内搭建彩钢房等违法建筑。2012年初，甘肃省建材学校项目、新城医院项目征拆工作相继开始，杨永山、柴世彦分别利用各自担任拆迁领导小组成员职务上的便利，在现场评估、审核补偿费等环节隐瞒真相，致使违法建筑被纳入征拆补偿范围，伙同陶子珍获得“建材学校项目”拆迁补偿款2971302元，扣除草地补偿款12006元、歇业费241516元，三人实际贪污2717780元。杨永山与陶子珍平分上述款项。2012年9月左右，杨永山在柴世彦的家中给柴拆迁补偿款40万元，作为柴出资20万元所得。 一审判决认为，被告人杨永山、柴世彦作为协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，属于其他依照法律从事公务的人员，其利用协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，伙同陶子珍非法搭设违法建筑，共同骗取国家拆迁补偿款6375401.5元，其行为已构成贪污罪。二审裁定维持原判。 第二种情况：职务人利用职务人的职权便利，帮助非职务人骗取拆迁款，职务人不参与分赃，如何认定？ 关于这个问题，实践中争议极大。 主要有两种观点，一种是职务人和非职务人构成共同贪污罪，另一种观点是职务人构成滥用职权罪，非职务人构成诈骗罪。 认为构成贪污罪的案例： 【典型案例一】 李建平、李锦汉、郑国和贪污罪二审刑事判决书（滥用职权、诈骗改贪污） 惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑二终字第137号 【基本案情】 2007年至2008年惠莞高速公路惠阳区镇隆镇地段征地期间，被告人周汉钦受镇隆镇政府的委派，负责该镇井龙村委会土地、房屋、青苗等的丈量、清点、登记、造表等征地工作。镇隆镇政府就委派被告人李建平去做布五村村民的思想工作，协助高速路段征地工作。2007年8月6日，李建平以妻子李某珍的名义，虚构“楼房、灶头、电话、电视、电表”等项目，骗取补偿款31800元。2007年11月22日，李建平以自己的名义，虚构“鱼塘开发费、青苗补偿费”的项目，骗取补偿款36750元。2008年2月27日，李建平以自己的名义，虚构“鱼塘开发费”的项目，骗取补偿款52500元。以上补偿均由被告人周汉钦制作《征用土地、青苗及附着物补偿登记表》，被告人李建平作为业主在三张登记表上签名确认。上述三笔补偿款合计为121050元。案发后，李建平向惠阳区检察院退赃人民币48550元。 【裁判结果】 一审判决周汉钦行为构成滥用职权罪，李建平构成诈骗罪。检察院抗诉意见称：周汉钦作为征地拆迁工作人员，明知是虚构出的补偿项目，仍利用职务便利，帮助其余几名被告人骗取国家补偿款，从而实现了非法占有目的，应构成贪污罪，其他几名被告人则是因为周汉钦的特殊身份，且与其有共同犯罪故意，而共同构成贪污犯罪。周汉钦是否分得赃款，只涉及贪污后对赃款的处理，不影响定罪。后二审裁定采纳了抗诉意见。后，二审法院改判周汉钦和李建平构成共同贪污罪。 认为构成滥用职权和诈骗的案例： 【典型案例一】管某甲、查某甲等滥用职权罪二审刑事判决书（滥用职权罪） 【基本案情】 铜陵市经济技术开发区（以下简称开发区）于2011年5月实施的“西湖北路”、“退田还湖”和“东支干管”土地征用项目采取以村为主的征迁模式，即开发区征地拆迁管理中心与村委会共同负责宣传解答拆迁安置政策，村委会对被拆迁户的房屋逐户实施丈量登记、如实填写《开发区拆迁调查表》等具体工作。查壬村在拆迁范围之内，开发区委托查壬村负责该村被拆迁房屋的丈量登记工作。被告人查某甲、查某乙负责丈量，查某甲报丈量数据，被告人管某甲负责记录数据，被告人查某丙负责制作《开发区拆迁调查表》，被告人查新杆、张某负责现场监督和审核。2011年至2012年，六人利用职权，在丈量拆迁房屋时，为被拆迁户虚增虚构拆迁房屋面积，并在拆迁调查表以及补偿安置协议中签字确认。累计虚增虚构拆迁房屋面积达4000余平方米，价值人民币4147292元（安置标准：楼房800元／平米、平房500元／平米、简易平房200元／平米）。其中968662元被实际领取。 【裁判结果】 一审、二审均认为：管某甲、查某甲、查某乙、查新杆、查某丙、张某受开发区管委会的委托，在土地征收项目中，不能各负其责，滥用委托机关赋予的职权，接受被拆迁户的吃请、烟酒、游玩，为被拆迁户虚增虚构拆迁面积，并在征迁调查表以及补偿安置协议中签字确认，累计虚增虚构拆迁面积达4000余平方米，价值人民币4147292元，实际造成国家直接经济损失968662元，构成滥用职权罪。 【典型案例二】涂国华犯贪污罪、滥用职权罪二审刑事判决书（贪污共犯该滥用职权、诈骗） 江苏省高级人民法院（2014）苏刑二终字第00043号 【基本案情】 2010年2月，浦口区江浦街道办事处下文授权各村为控违拆违的责任单位，村书记系第一责任人，负责对新增违法建筑做到早发现、早制止、早上报、早拆除等工作。2009年至2010年上半年，被告人涂国华在担任南京市浦口区江浦街道光明村党支部书记、村委会主任期间，利用其全面负责光明村控违拆违工作的职务便利，先后以光明村委会名义分别与被告人李世正、邓治龙、刘月林等人签订《土地租赁合同》，约定租期内固定资产由李世正等人投资使用，纳入光明村委会的资产，固定资产在遇到国家或上级政府征用时，拆迁补偿费的40%归光明村委会所有，60%归个人所有。2010年上半年，光明村委会明知被告人李世正、刘月林、邓治龙没有办理合法手续，仍违规让李世正等人在光明村所租赁的土地上新建了厂房、工棚等建筑。 2010年2月，浦口区江浦街道办事处下文授权征地拆迁地案所在村为拆迁责任单位，负责组织实施征地拆迁工作。2010年7月，浦口区政府正式确定征地拆迁地案为江浦街道光明村环城西路项目，光明村委会受江浦街道的委托，负责组织实施对该项目的征地拆迁工作。2010年8月至2011年3月，在浦口区江浦街道光明村环城西路项目拆迁过程中，光明村委会与江浦街道拆迁办项目负责人卓某（已判刑）等人共谋后，由卓某将李世正、邓治龙、刘月林、谢某等人的无证厂房、工棚等以光明村委会名义进行登记、丈量，后因担心江浦街道会向光明村分取部分拆迁补偿款，又以李世正的百全公司名义重新登记并申请了拆迁补偿款，骗取国家拆迁补偿款共计人民币490.78万元。上述款项由光明村委会控制与分配，其中：200万元转入江浦街道会计核算中心归光明村委会所有，被告人李世正非法获取98.6万元，被告人刘月林非法获取90.96万元，被告人邓治龙非法获取65.2万元，余款36万余元分给了谢某等人。 【裁判结果】 一审法院判决涂国华行为构成贪污罪（共同犯罪），辩护意见称：涂国华主观上是为了村集体谋利，其本人没有非法占有公共财物的故意，客观上也没有与李世正等人共谋利用职务便利侵吞、窃取、骗取公共财物。 二审判决认为：涂国华出于为光明村集体谋取非法利益的目的，利用协助人民政府从事公务的职务便利，和卓某等人共谋，将上诉人李世正等人违法搭建的临时建筑虚假登记为合法建筑申报拆迁补偿，所骗得的490余万元拆迁补偿款分别被光明村集体和李世正等个人非法占有，应当整体认定为与国家机关工作人员共同滥用职权、造成国家资产重大损失的行为，应以滥用职权罪追究其刑事责任。对于辩护意见予以采纳。而对于李世正等其他人明知自己违法搭建建筑不符合拆迁补偿的政策，出于非法获利的目的，仍同意将违法建筑交由光明村拆迁，主观上均具有非法占有国家拆迁补偿款的概括故意，各自骗取国家拆迁补偿款数额特别巨大，应当以诈骗罪分别追究刑事责任，而并非滥用职权罪的共犯。 【典型案例三】方某某、叶某某诈骗案一审刑事判决书（贪污改诈骗共犯） 西峡县人民法院（2015）西刑重初字第1号 【基本案情】 2012年4月下旬，被告人叶某某被西峡县林业局临时抽调至西坪镇，参与对三淅高速公路占用土地内的附着物进行清点及登记工作，具体负责填写《三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表》。 当被告人叶某某在西坪镇操场村进行树木清点时被宋某某（另案处理）看到，宋某某知道叶某某是其妹夫方某某的舅舅，遂萌生了找方某某让其舅舅叶某某利用其登记附着物的职务便利伪造操场村村民柴某某树木骗取国家补偿款的想法。 宋某某将其想法告诉了被告人方某某，方某某同意后，当即告知其舅舅叶某某，叶某某遂表示同意。 2012年4月26日，叶某某趁其他工作人员不备之际，在其经手的登记表上伪造了柴某某的户名，为柴某某登记了樱桃、山茱萸等树木予以上报。 2013年1月5日，柴某某将以其名义骗取的补偿款共计5.62万元领出，经宋某某和柴某某协商后，柴某某分得其中0.8万元，剩余4.8万元赃款被宋某某和方某某二人瓜分。 【裁判结果】 被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。二、被告人方某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。后二审法院将此案发回重审。 一审法院重审后认为，被告人叶某某、方某某相互勾结，被告人方某某预谋、策划并利用叶某某参与高速公路修建过程中对地面附着树木清点登记的职务便利，让叶某某为他人虚报树木品种和数量，骗取三淅高速公路占地附着物补偿款9.82万元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。被告人方某某及其辩护人称其行为构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控二被告人均构成贪污罪的意见不成立，本院不予采纳。被告人叶某某既没有贪污补偿款的主观故意，事后也没有分得赃款，不具有非法占有的目的，其行为不符合贪污罪的构成要件，依法不构成贪污罪。被告人叶某某及其辩护人称其行为不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人叶某某身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人虚报登记树木的品种、数量，骗取高速公路占地附着物补偿款，由于其主动编造林木数量并予以上报，而不仅是对他人虚报林木数量的行为放任不管，因此其行为不属于以权谋私、不正确地履行职责或失职、渎职，不构成滥用职权罪。 【薏米梳理】 通过上述四个案例可以发现，对于职务人与非职务人共谋，利用职务人职权便利，骗取拆迁款、补偿款后伙分的，应以贪污罪定性，且系共同犯罪。 对于职务人与非职务人共谋，利用职务人职权便利，为非职务人骗取拆迁款、补偿款后职务人不分赃的，目前司法认定较为混乱。 一种是认定为贪污罪的共犯，理由是：以侵犯财产为目的的共同犯罪中，不排除个别行为人不参与的情形，认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过实施犯罪是否得到财物或者得到多少财物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。是否分得赃款，只涉及贪污后对赃款的处理。非法占有不一定是非法占为己有，也可以是为他人非法占有。只要利用了职务人的职权便利，达到了侵吞国家资产的目的，就是共同贪污。 还有一种观点认为，职务人定滥用职权，非职务人定诈骗。理由是：职务人虽然利用了职务便利，但是没有非法占有的故意，因此不符合贪污罪的构成要件。明知他人弄虚作假或者明知他人意图骗取拆迁款而帮助他人实现目的，属于渎职，不当、违规使用职权，因此应当以滥用职权罪定罪。而其他人虚构事实，隐瞒真相，骗取国家财物，应当以诈骗罪定罪。 这种观点看似最不符合法理，因为这肯定属于共同犯罪，要么是共同贪污，要么是滥用职权共犯，要么是诈骗共犯，应当一起评价，可是对于不同身份的人却分别评价，显然与法理不通。然而司法实务中，这样的判决不在少数。 再有一种观点认为，职务人与非职务人构成诈骗罪共犯。理由是：滥用职权需要有消极的放任的行为，而积极的帮助骗取拆迁款等款项的行为属于积极行为，因此不应当以滥用职权罪定罪，而应当以诈骗罪定罪。 在薏米看来，上述案例虽然均为已生效案例，但是其中真的是不乏错案。判决的轻重，罪名的认定，也许不单单是纯为了法律而判，更多的考虑了其他因素。 【问题三】只能是贪污、诈骗或者滥用职权犯罪吗？（刑修九出台后的新罪名） 上述案例显然不能囊括所有罪名。在司法实务中，还有一种案例，就是法官利用审判职权，和村民共谋，为自己或者其他人骗取拆迁款的行为。 在刑修九出台之前，一般检察院是以民事枉法裁判罪和诈骗罪起诉，但是法院一般会判处滥用职权罪。 【典型案例】 刘甲等人民事枉法裁判、诈骗案 北京市西城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）西刑初字第208号 【基本案情】 2009年10月至12月，被告人刘甲在担任北京市×区人民法院×人民法庭庭长期间，伙同本法庭助理审判员王乙（另案处理），和某村民郑丙共谋，将本人及其丈夫邸丁户口迁入村民郑丙家中，并指示王乙伪造虚假的分家析产民事调解书用于迁户口使用，后刘甲和及其丈夫邸丁户口迁入村民郑丙家中，并获得拆迁补偿。后刘某和郑某各分得拆迁补偿款50万元。 【裁判结果】 该案检察院以刘某民事枉法裁判罪、诈骗罪、郑某诈骗罪起诉，后法院均判滥用职权罪。 该案判决在刑修九出台之前。 刑法修正案（九）出台之后，其中第三十五条规定：在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” “司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。” 可见，刑修九为这种犯罪又增加了一种可能，就是虚假诉讼罪。但是同时符合虚假诉讼罪、贪污罪、滥用职权罪、诈骗罪的，应当从重处罚。如果刘甲等人案件在刑修九出台之后审理，估计还有可能判处其他重罪。 通过上述梳理，您有没有发现，理论是一回事，实践又是一回事。理论上，对于题目所指的问题，一般是认定为共同贪污的。 虽然2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪及各位的解释》第一条规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。 但是在司法实践中，往往以更轻的渎职罪判决。造成这种现象的原因，有时是对该司法解释的解读不同，有时是司法实务经验造成。目前，总体上对于该领域内的犯罪判决罪名仍然混乱。期待最高人民法院、最高人民检察院出台一批新的指导案例，对此予以拨正。 微信公众号：薏米阳光 长按以下二维码，关注该公众号 |
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