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新《广告法》中绝对化用语的判断和适用 文／广州市海珠区市场监管局 陈健明 新《广告法》颁布实施后，对于违反该法第九条第（三）项规定，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的，可被处以二十万元以上一百万元以下的罚款。环顾四周，“最高”、“最大”、“最多”、“最具影响力”等字眼似乎随处，那么是不是带有“最”字的词语都属于新《广告法》第九条所禁止的情形呢？笔者结合自身的执法实践和对广告法的理解，谈谈绝对化用语的判断和适用问题。 目前对于绝对化用语存在争议的地方主要有《广告法》第九条第（三）项规定的广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，该处的“等”是等内还是等外，即是穷尽式列举还是示例性列举？如果是等外，那么有哪些词语是属于广告法所禁止的绝对化用语？还是所有带有“最”字的都属于禁止范畴？ 对此，笔者的看法是，第九条第（三）项是示例性列举，该项规定所禁止的是含义模糊、无法从客观上评判真假的误导性词语，因此并非所有带“最”字的词语都属于广告法所禁止的绝对化用语。 目前可以判断为绝对化用语而没有异议的，主要有《广告法》中直接规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”，以及国家工商总局通过答复形式确定的“第一品牌”、“极品”、“顶级”几个词语。上述的词语都有一个特征，即其描述的状态是没有客观评判标准的，既不能证明为真，也不能证明为假。如商家描述其商品是“中秋佳节送礼的第一品牌”，这时因为“第一品牌”并没有一个客观的评判标准，所以执法人员不能说这是假的，属于虚假广告，但商家也没办法证明其真实性，而如果允许商家使用此类词语，又确实会给消费者留下该产品比别的产品要好的印象，对其他竞争者不公平，因此才需要禁止该类词语的使用。 明确了上述特征后，就可以明白并非所有带“最”字的都属于绝对化用语：如果该“最”字描述是可以明确判断真假的，就应该用虚假广告来进行规制；反之，则可能属于绝对化用语。如商家宣传它是“全广州最早的免税店”，其含义其实和首家、第一家免税店是一样的，这个“最早”是可以有客观标准判断的，因此应该以真实与否为价值标准评判“广州最早的免税店”这探索思考68 工商行政管理一宣传语，虚假则为虚假广告，真实则没有违法，这里的“最早”就不应定为绝对化用语。对比一下，如果商家宣传它是“广州免税店第一品牌”，这时可以发现，第一品牌并无客观标准可以评判出来，因此无法被证明是真的，也无法证明这是假的，这恰恰就是前面所说的绝对化用语判断标准。 有观点认为，限制绝对化用语的原因之一，是某些词语即便事实上在一定时期是真实的，但都是有条件和有时间背景的，如果不对此种宣传用语进行制止，如某经营者在一个区域某个时间获得的“最佳”评价，都可能用遍全国全世界，甚至一直用下去，这是不符合客观实际的。对上述理由是否应该成为判断绝对化用语的标准，笔者认为是值得商榷的。首先从理论上说，所有有违法；如果以后广州有别的高楼超过东塔，继续使用这个表述就是虚假的，同时如果在全国甚至世界上不顾地域的限制，宣传它是“第一高楼”，那也当然是虚假的；如果使用的是“广州顶级高楼”，那么无论此时此地还是彼时彼地，都是违反绝对化用语的规定。这里还有一种情况，就是某些评比机构授权了如“最佳”、“顶级”的称号，商家只是把该荣誉“客观”地表述出来，是否违法？笔者认为，即便被授予这些称号，商家也不能对外进行宣传，毕竟现在很多诸如此类的评比并不规范，限制其对外宣传也可以避免了以评比方式规避绝对化用语情形的出现。 在绝对化用语的判断方面，除了前面所说的特征，还要注意两种例外的情况：一是这个词语并非描述商品服务的客观状态，而只是表述其目标愿望的，不应认定为其违反第九条第（三）项规定，如企业宣传其要“打造中国第一品牌”、“争创最佳服务”等；二是该企业仅是在其自身的产品系列中所做的比较，而非跟其他经营者进行比较的，如“我公司系列饮水机中的最顶级产品”，也不应认定为违反上述规定。 新《广告法》对广告执法有了更高的要求，上述仅是笔者个人观点，希望能够抛砖引玉，通过共同的讨论交流使疑问之处取得共识。责任编辑／曾麒 原文刊载于《工商行政管理》（半月刊）2016年第2期 |
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