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【来源：建筑经济与管理】 【编者按】建设工程纠纷中，因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题层出不穷，由于建筑法对此没有详尽规定，因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见，本文主要对各地高级人民法院就建设工程的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见进行了搜集整理，以供参考。 最高人民法院[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。 2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后，交给子公司承接，但未明确是否属于“转包”？ 3.关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。 最高院《司法解释》的适用范围？ 山东高院规定：家庭居室装饰装修合同不适用《建筑法》调整，适用《合同法》承揽合同规定。 福建高院规定：城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。 桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。 江苏高院规定：劳务承包合同纠纷和家庭住宅装修合同纠纷案件不适用《指导意见》。 其他各省市高院规定 1.福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？ 答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。 2.山东高院规定： （1）合法分包条件： 总包合同合法； 分包单位具备与分包工程相应的资质等级； 对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可； 建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成； 分包单位不得将分包工程再行分包。 不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。 （2）合同权利转让条件：合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。 被转让的合同必须是有效合同； 合同转让应当取得合同另一方的同意； 受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业； 转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益； 合同转让应当符合法律规定的程序。 法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。 3.关于内部承包： 浙江高院规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 杭州中院规定：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。 福建高院规定： 问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？ 答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 评价：如果属于转包或违法分包的，《建设工程总承包合同》是有效合同，转包合同是无效合同，发包人可以依据法律规定或合同约定，解除《建设工程总承包合同》。如果属于挂靠的，《建设工程总承包合同》是无效合同，挂靠合同也是无效合同，发包人可以请求确认《建设工程总承包合同》无效。合同有效被解除与合同无效，其法律后果是不同的。 4.关于“挂靠” 问：挂靠人以被挂靠人名义签订合同出现纠纷，被挂靠人是否承担责任？ 最高院2004年14号《司法解释》不是很明确具体。该解释没有使用“挂靠”术语，第四条使用了“实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”的表述。“挂靠”行为责任包括：行政、民事、刑事等责任。建设工程质量责任，以及大量的对外采购、租赁、借贷等商事责任等。关于建设工程质量责任承担，14号解释第2条规定明确，总包、分包和实际施工人共同承担。 关于“挂靠”的其他商事责任： 北京高院规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。 江苏高院和杭州中院规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。 南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人以建筑单位（即被挂靠人）名义对外签订商事合同，应区分被挂靠人是否构成职务行为、授权代理行为和表现代理行为。 山东高院规定：应作为共同诉讼人起诉或应诉。因合同无效造成的损失，承担连带责任。 福建高院规定：实际施工人以自己的名义对外签订的，合同相对人起诉被挂靠单位的，不予支持；以被挂靠人名义签订的，由被挂靠人承担，但是，合同相对人明知挂靠事实，起诉挂靠人的，由挂靠人承担。 广东高院规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。 最新相关规定 最新工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法，文件建市[2014]118号，由住建部于2014年10月1日分颁布实施。主要规定节选如下： 1.违法发包认定： 第五条存在下列情形之一的，属于违法发包： 建设单位将工程发包给个人的； 建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； 未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； 建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； 建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； 建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； 法律法规规定的其他违法发包行为。 第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 2.转包的认定： 第七条存在下列情形之一的，属于转包： 施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； 施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； 施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； 劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； 施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 法律法规规定的其他转包行为。 3.违法分包的认定： 第八条本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 第九条存在下列情形之一的，属于违法分包： 施工单位将工程分包给个人的； 施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； 施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； 施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； 劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； 法律法规规定的其他违法分包行为。 4.挂靠的认定： 第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠： 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； 专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； 劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； 施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； 实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 法律法规规定的其他挂靠行为。 社会上对分包、转包、内包、挂靠区别的认识与误区 1、分包与转包的区别分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。 2、转包与内包的区别 转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。 3、转包与挂靠的区别 在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。 陈淦律师个人微信交流：33003802 我们—因为专注，所以专业 【专题声明】因团队内律师专业分工问题，资料推送会有先后交替，不可能一个专题穷尽，如需查阅全部专题资料，请关注“LawyerTeam-N”或 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