上海高院新规 | 劳务派遣与服务外包的区分（HR必备）

上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院日前共同发布《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），对劳务派遣用工与人力资源服务外包作了较为详尽的区分。

上海人保局、上海高院认为，人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。规章制度是用人单位对劳动者进行直接管理的有效规章，因此从规章制度的适用范围上可以进行一定程度的区分，劳动者需要遵循用人单位的规章制度，而承包单位的劳动者则不受发包方的规章制度的约束。

当然，由于发包单位对承包单位的承包服务过程中的服务质量、安全生产等内容有着督促、监管、核验等职责，不可避免的会产生对承包单位劳动者进行部分的管理，对于这种情形，上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院认为，发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。

由于人力资源服务外包属民事法律调整的内容，因此发包单位和承包单位之间的权利义务，可以在平等自愿、协商一致的基础上通过签订协议的方式进行约定，对发包单位可以对承包单位的劳动者可以行使哪些管理权限可以进行细化，并告知劳动者。当发包单位违反约定越权管理承包单位的劳动者的，要区分超越的管理权限足以对三者之间的权利义务等法律关系发生实质性的变化作不同处理。上海人保局、上海高院认为，在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。

据此，上海人保局、上海高院认为，区分劳务派遣与人力资源服务外包，需要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断，尊重发包单位和承包单位的民事约定，对发包单位越权管理的，不宜作法律关系转化的认定，除非是协议被认定为无效或管理内容足以引起法律关系的实质性变化。

为了帮助HR进一步了解人力资源外包与劳务派遣的区别，下面将上海市第二中级人民法院张铮、杨晖法官撰写的文章供各位阅读。（来源：上海二中院网）

劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采用的用工形式，一方面为企业用工带来了便利，另一方面由于涉及用工单位、派遣单位(外包单位)及劳动者三方主体，其法律关系比较复杂，实践中容易产生混淆。劳动者在履职过程中一旦发生侵权纠纷，责任主体的司法认定就会成为该类案件的难点问题。本文在深入分析劳务派遣与劳务外包相互关系的基础上，得出区分劳务派遣和劳务外包的关键点，从对劳动者的管理权归属出发，来确定劳动者侵权的责任主体。

一、问题提出

近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘克北与吉优境公司，康德莱公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。

二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系

劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。

劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。

由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：

1、用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。

这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。

2、形成的法律关系不同。

劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。

3、对劳动者管理的责任主体不同。

在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体

从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。

首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。

其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之上，谁管理谁负责，用工单位自然要为劳动者负责，因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即《侵权责任法》第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果——劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看，外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主体。

再次，确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者，因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用工单位，其损害理应由用工单位承担责任。

而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责任适用无过错责任原则。