侦查取证过程中的常见问题与律师的刑事辩护

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本文系曹春风律师原创，若需转载请注明出处。

   当前，总是听到一些律师抱怨：“在办理刑事案件中，不是受到警察的白眼，就是受到检察官的漠视，更觉得没有面子的事儿是法官根本不采纳律师的辩护意见，你辩你的，我判我的，刑事辩护这活儿不能干了，因为没用。”对这样的抱怨，我不是嗤之以鼻而是感觉内心苍凉，主要原因有两个：一个是对我们律师同行不懂得辩护原理而苍凉；一个是对当下法治环境优化的太慢而苍凉。

   今天我的话题与法治环境无关与辩护原理有关。我们知道，律师的培养机制是非常单一的，培养的土壤是贫瘠的，培养的模式是粗放型的，不成体系，基本上遵循的路子就是：法科学子取得本科（少数照顾地区法律专科）或者有本科学历具有法律知识以后，参加国家司法考试，取得法律职业资格证，接着在律所实习一年，经过律协的考核通过后即取得律师执业资格，接下来就看自己选定的律所或者确定的主营专业方向，从而确定了今后在较长一段时间里自己所从事的法律实务。所谓的律师培养，也就是在干中学、学中干，如果遇到疑难案件或者疑难问题也只能是瞎子摸象一样的四处乱撞，这就是我所理解的粗放式的律师培养模式。至于，说到律师从事刑事辩护的原理，至今我还没有看到这方面的研究成果或者权威的布道，可能一提到原理，有人就会想到那些所谓的高大上的理论或者一些晦涩难懂的的论调，其实，我认为根本就没那么复杂，所谓的原理无非就是你要知道某个事物的的基本成因和就本构造就可以了。具体到刑事辩护的原理，我现在要说的就是，起码我们要知道“证据是案件事实的基石”吧！那么，对证据的来源和出处，如果去追根溯源，去探求它的产生和形成过程，去发现在这个形成过程中证据本身存在了哪些法律上不可饶恕的错误，而这些错误如果能够转化成律师做有效辩护的切入点之一的话，其所产生的的法律效果就是我所认为的辩护原理。说到这里，多余的话就啰嗦完了，下面就今天话题分述如下：

   一、侦查机关侦查取证中的常见问题

    （一）传统的错误侦查观念根深蒂固。

   首先，对侦查权的权源认识错误，导致权力被滥用，诱供、骗供、刑讯逼供、疲劳审讯等情况屡屡发生，在全社会追求法治的大背景下虽有所收敛，但一时之间难以根除。

    提到侦查权的权源，不得不多几句。所谓的侦查权，其实，其本源并非是侦查机关从成立开始就具有的原生的自然权利，而是公民自然权利的让渡。我们知道，根据卢梭的社会契约论，任何一部法律的制定均来自于一个国家的全民意志，而全民共同意志所形成的统一意思表达其本质就是契约或者我们所说的合同，《刑事诉讼法》、《人民警察法》同样脱离不了这个母体，这也是侦查权产生的渊源。总而言之，公民权利与侦查权之间是“源”和“流”的关系，这也就决定了侦查权的行使必须符合公民让渡其权利的根本目的。而现实中，侦查机关的办案人员满脑子是为了维护社会秩序的整体良好而忽视对犯罪人的个体权利的保护，忽略了《刑事诉讼法》、《刑法》既是保护好人权利的大宪章，也是保护犯罪人权利的大宪章，在这种侦查观念之下，就难免会产生急于破案之心，在这种破案之心的驱动之下，而产生权力被滥用也就成为必然。

   其次，侦查机关重实体、轻程序是某些侦查人员办案理念上的顽疾。现代法治理念之下，普遍达成的共识是：程序公正或者说程序正义本身能够直接体现出来的是民主、法治、人权和司法文明的精神实质，它与实体公正结合共同构成了社会公平和社会正义的核心价值，偏一隅均显价值失衡。通过这些年我的办案体会和观察，侦查机关重实体、轻程序的情况大量存在，并且在侦查机关看来这些不是问题的问题，却恰恰是产生冤案、错案的温床。

  再次，有罪推定的侦查思维和功利主义的破案观历史影响深远，造成法治理念形同乌有而过分的追求破案率或者去迎合某些考核指标的要求，导致的结果就是忽略了案件事实本身需要追求的真相失真，进而会出现只重视案件的客观事实而不重视案件的法律事实，案件的核心价值被丢失。

   （二）侦查观强于证据观造成证据意识不强。

   《刑事诉讼法》第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据......而现实中，侦查人员的办案却不是这样，普遍存在：

    1、注重收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，忽略收集无罪、罪轻的证据；

    2、注重收集言词证据等主观证据，忽略物证、书证、视听资料等客观证据；

    3、重视收集定罪证据，忽视量刑证据；

   导致上述现象出现的原因，就是侦查人员的从理念上重视查明犯罪事实，重视破获案件抓到犯罪嫌疑人而缺少证明犯罪的证据意识和证据观念，在很大程度上使得那些稍纵即逝的定罪和量刑证据在无意间灭失，更加极端的情况就是定罪的核心证据在有的情况下也灭失了。

   （三）不重视刑法理论与实践的研究，导致取证过程中不能围绕个罪的犯罪构成要件进行，致使大量的侦查取证工作成了浪费，其后果是收集证据存在死角，定罪证据被虚化或者隔空。

   （四）取证程序违法现象层出不穷。主要表现在以下几个方面：

        1、刑讯逼供现象经常出现。

        2、指供、诱供、骗供现象花样百出。

        3、一名至侦查员审讯现象屡禁不止。

        4、滥用所内时间与所外时间差现象

        5、违法搜查、违法扣押的现象大量存在。

        6、特定案件取证主体不转换。

        7、鉴定意见事先回避权利不告知、事后意见结论不及时告知现象经常有。

    （五）证据上存在瑕疵的情况，不是简单地个别现象。主要表现在以下几个方面：

        1、清洁笔录现象。清洁笔录是指一份笔录只有有罪供述，没有犯罪嫌疑人对自己行为的任何辩解的情况。

        2、制作笔录思路不清晰，一份笔录主要内容前后出现矛盾或者差异，且非犯罪嫌疑人供述原因所致。

        3、编排制造笔录情况也时有发生。

        4、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录等笔录类证据见证人不符合法律规定的情况大量存在。

        5、犯罪嫌疑人、证人证言等言词笔录粘贴复制情况时有发生。

        6、不能随卷移送的物证照片缺少证据的人格化处理。

        7、还有未尽说明的其他情况，在这里不一一而足了。

     （六）侦查人员不熟悉刑事诉讼法的条文规定，错误的启用侦查程序也会在一定程度上造成取证程序出现问题。

        1、未经审批滥用技术侦查措施。

        2、不重视犯罪嫌疑人及其辩护人提出的回避、管辖等程序性权利。

        3、滥用管辖权等程序性权利。

   以上所述，是我这几年在实际工作观察到的，实际上现实中远远不止这些，需要我们辩护律师认真识别，细心对待。

      二、侦查机关取证出现的上述问题与律师辩护之间的关系

     说到这里，有过刑事辩护经验的人会很清楚的知道我提出这些观点的根源所在，其实，一句话道破，上述观点之所在就是律师办案辩点之所在，无需长篇累牍的去解读，个种所得 体会后便有所知。最后一句话：律师办案应当注意细节，细节决定成败，节点决定全局。