企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的认定相关规定

企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的认定相关规定

2016-03-04 企业法律顾问

来源：筑业

企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的认定相关规定

住建部2014年8月颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的认定都做了详细说明。

（一）违法发包

违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。存在下列情形之一的，属于违法发包：

1、建设单位将工程发包给个人的；

2、建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

3、未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

4、建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

5、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

6、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

7、建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

8、法律法规规定的其他违法发包行为

（二）转包

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于转包：

1、施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2、施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

3、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

5、劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

6、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7、法律法规规定的其他转包行为。

（三）违法分包

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：

1、施工单位将工程分包给个人的；

2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

8、法律法规规定的其他违法分包行为。

（四）挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。存在下列情形之一的，属于挂靠：

1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

8、法律法规规定的其他挂靠行为。

企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的处罚相关规定

住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对企业转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的处罚做了详细规定。

（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。 

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。