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39.合同效力的认定与处理 认定合同效力的要件应当为合同法第52条规定的五种法定情形，对违反法律、行政法规的强制性规定的，应只限于全国人大及其常委合颁布的法律和国务院颁布的行政法规中的强制性规定，而不能将违反国务院所属各行政部门就行业管理发布的行政管理规章、规定的内容也作为认定合同效力的条件。 40.鉴定结论应如何采信 鉴定结论是指，具有专门知识和技能的人员、机构，接受人民法院的委托，对诉讼中出现的专门性问题，运用其专门知识或者惜助其他科学手段进行分析鉴别，并作出判断结论。鉴定结论是民事诉讼法规定的证据类型之一。人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，应当认定其证明力。但对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法予以解决。 41.诉讼时效的举证与诉讼结果的关系 《中华人民共和国民法通则》第135条和第137条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。故此，当事人超过法律规定的诉讼时效期间向人民法院起诉的，其诉讼请求将得不到支持。界定诉讼时效的起算点，或者界定当事人“知道”、“应当知道”权利被侵害的事实，依赖于当事人自己的举证。从司法实践看，定期债权应当从约定的期限届满之日起算诉讼时效；不定期债权则债权人随时可以要求债务人履行义务，从债务人拒绝之日起算诉讼时效。债权人将不定期的债权变更为有明确履行期限的债权并通知债务人的，自期限届满之日起，无论债务人以明示的意思表示拒绝履行，还是以默示的方式表示拒绝履行义务，均应推定为债权人应当知道权利受到侵害，诉讼时效开始起算。如果债权人自己举出对已不利的证据，应自行承担不利的诉讼结果。 42.贷款合同效力如何认定 贷款合同是金融机构作为出借方与借款人之间签订的合同。资金管理中心是政府为某一项目资金运转而设立的自收自支的事业法人，其性质不属于金融机构，无权对外发放贷款。资金管理中心的贷款行为违反国家商业银行法及其他相关金融法规的规定。其对外签订的贷款合同应当认定为无效。 一审诉讼请求与二审上诉请求的关系本案主要涉及一审诉讼请求与二审诉讼请求的关系问题。一审的起诉侵权或反诉侵权确定了一个具体案件的审理范围。如果当事人在上诉审理阶段主张了权利，并没有在一审的起诉请求或反请求中提出，实际上就是在二审中增加了诉讼请求。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，在二审程序中增加诉讼请求或提出反诉的，如双方当事人不能达成调解协议，则应告知当亨人另行起诉。 43.附条件法律行为中所附条件的民事可证性要求 根据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。但对条件应当具备什么样的要求，相关法律并未作出明确规定。民法理论通说可以对条件适格与否的认定提供相应参考依据。除此以外，着眼于民事法律制度本质，从民事审判功能和民事裁判方法的角度出发，判断某一事实能否成为适格之条件时，首先要看该事实是不是可以经由民事证明途径而确定。如果不能，则该事实不能成为民法上附条件法律行为中的条件。 44.如何认定合同约定的违约金是否过高 根据《合同法》第114条第2款和第113条第1款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。人民法院不宜主动酌减违约金。 45.当事人对纠纷的解决方式约定不明时的诉权保护 在众多的经济活动中，当事人双方在签订合同时往往设定有纠纷解决方式的条款，尤其是在签订制式合同时更是如此。而当事人在签订合同时经常会忽略该条款的相关内容及如何协商处理。这就给日后一旦出现纠纷，通过何种方式进行解决埋下了隐患。《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第(二)项规定，依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申清仲裁的，仲裁委员会不予受理。第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第145条规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。上述规定明确了对民事纠纷采用或裁或审的制度。 如果当事人双方选择以仲裁的方式解决纠纷，应当有明确的仲裁协议或者在合同中有明确的仲裁条款。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定．仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。以上三项是进行仲裁的必备要件，缺一不可。无论请求仲裁的意思表示不清、仲裁事项不明或者没有选定仲裁机构哪种情形发生，均不能通过仲裁的方式解决纠纷。 46.对《民事诉讼证据的若干规定》中有关释明权规定的理解与适用 2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《诉讼证据规定》）第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。在《诉讼证据规定》第8条第2款、第34条亦分别以人民法院“应当”、“告知”、“说明”等类似表述规定了法官行使释明权的情形。这是我国最高审判机关首次以司法解释的方式赋予法官行使释明权的一种法律制度。 现代民事诉讼是一项专业性很强的活动。但是，诉讼当事人大多并不精通法律。有的甚至不知法律为何物。在难以实行律师强制代理，律师参与诉讼比例不高的情况下，如何保障当事人因法律知识欠缺或诉讼能力不足发生的主张不明、不充分而使其权益受到损害得以及时救济，《诉讼证据规定》关于释明权的规定无疑为法官行使释明权提供了法律依据。据此，法官就可以指导当事人进行举证、辩论，从而发现案件事实的真实，为当事人平等而充分地参与民事诉讼，避免因当事人诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的因素，最终实现公平与正义提供了法律保障。 释明权作为一种法律制度，在我国刚刚建立。《诉讼证据规定》关于释明权的规定过于原则，远不能涵盖释明权的全部内容和实践的需要。法官如何保持中立原则，在充分草重当事人的处分权，不超过合理的限度向当事人释明，理论上均存在争议，以致审判实践中出现法官对释明权的适用范围、情形、程度、时机以及释明的效力等掌握不一，或由于释明不当损害当事人权益的现象。本文以最高人民法院一起终审判决为例．对上述问题作粗浅探讨。 47.如何对合同效力及合同是否生效进行综合评判 合同成立与合同生效是完全不同的概念。合同成立是一事实判断问题，是指合同是否存在；合同生效是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认许的效力。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由的原则；合同生效则体现国家的价值判断．反映了国家对合同关系的干预。一般情况下，合同成立时合同即生效，但合同生效后，如合同当事人对合同效力没有异议的情况下，是可以履行的；但如果合同当事人在履行合同中，对合同效力产生了异议，则合同效力的评判应由有权机构进行认定，合同当事人自己不能对合同效力进行评判。 48.财产侵权纠纷案 赵子文与潘日阳财产侵权纠纷案 裁判摘要 最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》中所称的“当事人一方住所地不在本辖区”，是指原告、被告中仅有一方当事人住所地不在本辖区，不包括原告、被告双方当事人的住所地均不在本辖区的情形。在共同诉讼中，原告之一或者被告之一住所地不在本辖区的，属于上述通知所称的“当事人一方住所地不在本辖区”。因第三人是参加他人之间的诉讼，故无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，其住所地是否在本辖区不影响案件的管辖。 49.债权转让合同纠纷案 沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案 裁判摘要 一、金融资产管理公司收购和处置银行不良金融债权，具有较强的政策性。银行不良金融债权的转让，不能完全等同于一般民事主体之间的债权转让行为，具有高风险、高收益的特点，与等价交换的市场规律有较为明显的区别。不良债权交易的实物资产，不是一般资产买卖关系，而主要是一种风险与收益的转移。二、银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分割性。因此，资产包整体买进后，如需解除合同，也必须整体解除，将资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。 三、不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成债权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下，受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持。 50.合同解除返还不当得利、赔偿损失 广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 裁判摘要 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。 51.采矿权纠纷案 成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案 【裁判摘要】 一、当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，实质上是就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请。在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同约定的内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。 二、公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》根据《中华人民共和国民法通则》关于公平原则的规定，确立了合同履行过程中的情势变更原则，该解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持。 52.事后抵押应认定为无效 中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由 裁判摘要 所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。 53.合同内容可对以前发生的事实进行确认、补充、完善和评价 中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房地产开发总公司、中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款合同纠纷 裁判摘要 当事人签订民事合同具有复杂的动机、目的和作用，合同除确定具体的交易关系外，还可以具有规范和指引作用，即当事人通过合同对以后发生的权利义务关系进行规范和指引；合同还可以具有确认和评价的作用，即当事人通过合同对双方既往发生的民事法律行为的性质、目的和作用加以确认、补充、完善和评价。 54.借款合同纠纷案中的表见代理 兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案 [裁判摘要] 一、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。 二、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。 55.借款合同纠纷案 中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案 裁判摘要 连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定营销协议纠纷案。 特别声明： 为传播法治之声，提高公众法律意识，助推中国法治进程，我们原创或收集、整理并发布了相关法律图文。 作为法律人，我们应当尊重每个人的权益，若我们发布的图文无意中侵犯了您的权益，请及时告知，我们将第一时间做出处理，以维护您的合法权益， 感谢您的理解和支持。 【互相借力，形成共力】 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