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【艾滋病案（AIDS-Fall）：未采取保护措施地发生性关系时艾滋病携带者的间接故意·故意的意志因素·设立一无防护的危险】 《联邦最高法院刑事判例集》，第36卷，第1-20页；《刑法新杂志》（NStZ），1989年，第114页；《法学教学》，1989年，第761页，判例11. 若艾滋病携带者明知会传染给他人，而仍与他人发生未采取保护措施的性行为，可依危险的身体侵害施以刑罚。若无法确知是否传播了艾滋病病原体，则成立力图。 联邦最高法院，1988年11月4日判决——刑一庭1988年第262号。 案情：被告人明知自己已受艾滋病感染，他的医生详细告诉过他，任何一次没有采取保护措施的性关系都有危险，还特别告知他，不管性行为有没有达到射精，都没有区别。尽管如此，他还是和他的同性恋伙伴发生了性关系，而没有提示他们他已受感染。和一个男伙伴性交时，'他先是……没使用避孕套进行肛交，但不时中断，于是他戴上避孕套继续直至射精'。和另一个男伙伴性交时，'他先是在未使用避孕套的情况下，让对方给自己口交，在马上要射精之前，才……使用避孕套并进行肛交直至射精'。并无法确证他的男伙伴是否已感染。 州法院判定被告人犯有危险的身体侵害的力图；联邦最高法院维持该判决。 裁判理由：……根据联邦最高法院关于区分间接故意和有认识的过失的一贯判例，如果行为人认识到，构成要件上的结果有可能发生，并非遥不可及，进而认可地容忍构成要件之实现，或者出于所追求的目标的考虑，至少也容忍这种实现，这样也就对构成要件之实现表示同意，那么即便他可能并不希望出现该结果，也可以认定其具有故意；而若行为人认识到构成要件可能实现，但对该实现并不同意，并且认真地（不只是含糊地）相信，构成要件上的结果不会发生，那么，则成立有认识的过失……由于这两种罪责形式在界限上非常接近，故而在认定间接故意时，必须针对具体情况，对行为人内心方面的两要素，即认识因素和意志因素，特别地加以考察，并辅之以查明的事实。尤其是在考虑对于行为发生具有重要意义的各种情状……所需要的是对于所有客观、主观行为情状的整体观察。此时，最为重要的是如何对个案各自情况作出不同的评价。从行为人的生活史和实施犯罪行为之前、之中、之后他所说的言语中，可以得到相应提示：他对受保护的法益持何种态度。至于间接故意的认定，则尤其需要从'行为人认识的危险的客观的程度和可能性'上找寻证据…… 就判例一贯坚持的这些区分原则而言，合议庭（Senat）认为，在判断艾滋病情形下的责任时，并没有理由一般地或者个案地放弃这些原则。即便艾滋病携带者明知会传染给他人，还与他人发生未采取保护措施的性行为，也适用这些原则。在这种情形下，要成立故意的行为，亦需对实现构成要件具有'知'和'欲'，也就是说，最为重要的区分要素是：对构成要件性的结果加以认可。 行为人知道自己受艾滋病感染，也知道没采取保护措施的性行为通常会引起病毒传播。虽然从这一点，尚不能直接推导出，他认可他的伙伴受到感染。但是，在事实审法官对具体事实进行整体权衡的范围内，也可以考虑行为人的认识状况，若该状况可以推出行为人的意志的话。还需注意的是：在如上的这类案件中，行为人在设立原因后，本人便无法再操控性地影响事实发生流程，不能再控制该流程，这样，就引发了一个有重要意义的问题：行为人在多大程度上'没有防护地'设立了危险，然后便放任其发展。行为人声称，他当时有理由说，在具体案件实施中（的）感染风险只是微不足道的。而认同成立间接故意的观点则认为，决定性的是，即使从统计上讲可能只有很小的感染风险，任何一次没有采取保护措施的性行为均有可能恰恰是导致病毒传播的那一次，也就是说，在事实上，每一次个案本身都具有感染的全部危险。 2.州法院并没有违反这些基本法律原理…… 3.此外，州法院没有法律错误地认为，被告人针对《刑法典》第233条a（新版第224条）'危害生命的方式'这一要素具有故意。 根据联邦最高法院一贯的判例，在'以危害生命的方式'实施的危险的身体侵害的场合，行为人除了至少是间接的侵害故意之外，主观上还需要认识他的行为在相应具体情况中通常能危及被害人生命的那些情状。而至于行为人是否也需将他所认识到的这些情状评判为具有生命危险，则没有必要…… S大夫曾告知过被告人，这点已得到州法院的认可。依据该查明的事实，被告人已经获悉可令其任一举止危及生命的情状。此已足够。 4.尽管传染可能带来致命的危险，但州法院并没有确认存在间接杀人故意。不过，这一点不会妨碍，将被告人认定为分别以间接故意犯下了危险的身体侵害的力图。就这点而言，被上诉的判决（das angefochtene Urteil）也遵循了判例中反复指明的一贯立场，即：较之于危险或侵害故意而言，要达到杀人故意，需要跨越一个高得多的门槛……在该案中，刑事法庭无法确认，是否已经越过了这一门槛：由于艾滋病具有不确定的、在具体条件下可能相当长时间的潜伏期，而且被告人或许和许多艾滋病携带者一样，都希望在这段时间里，人们可以发明一种对付艾滋病的药。而他自己的疾病以及他的据说受他感染的伙伴，都直到这种药发明之后才发病。在文献中就这点进行了批评……但州法院的判决在方法论上，并无矛盾之处……行为人完全有可能认识到了所有令他的行动危及他人生命的各种情状，而——尽管由于具体情形中这些情状常常（导致死亡）——却没有认可地容忍，因他的所为而导致被害人的死亡…… |
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