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目录 1.借名买房 危险的亲情游戏（来源：北京晚报20150819） 2.马一德：借名买房之法律适用（来源：《法学家》2014年第6期） 3.王茂刚：借名买房行为的法律探析 （来源：茂刚法官新浪博客） 4.马 强：借名购房案件所涉问题之研究 ——以法院裁判的案件为中心（来源：《政治与法律》(沪)2014年第7期） 5.汪惠芳：借名买房的权属认定（来源：马鞍山市花山区人民法院网） 6.王腊清：“借名购房”，几多法律风险（来源：上海法治报20150427） 借名买房的权属认定 论文提要： 随着我国市场经济的发展，房屋买卖逐渐转变成一种日常交易。由于房屋的价值含量较高和对日常生活的有重大意义的特点，法律对于房屋等不动产的变动作了较严格的规定。近一段时间，房价不断上涨，政府为解决低收入和中等收入家庭的居住问题，推出了安居房和限价房，并规定了申购者须具备的条件。有些人具备这些条件，不打算买房，而有些人不具备这些条件，但却希望能够买房，于是，借名买房纠纷时有发生。在我国房产权属的变更须经进行登记才能发生效力，作为一种公示方法，即产生正确的推定力。通常情况下房屋的实际权利人与登记购买方是一致的，可随着近一段时间“借名买房”情况时有发生，两者不一致的情况也屡见不鲜，由此产生了房屋权属的纠纷也日益怎多。本文试通过对借名买房的现状、原因、不动产登记、合同效力等问题的讨论，分析借名登记的情况下房产归属问题。全文共7945字。 以下正文： 近几年，随着我国房地产业的发展，房产买卖活动持续高温，在现实生活中出现了大批实际权利人和名义登记人不一致的情况，并且随着房价不断攀升和人们物权意识的增强，因借名买房发生的纠纷也日益增多。 一、借名买房的债权属性和物权属性 所谓借名买房，就是指一方当事人由于某种原因不能或不便于以自己的名义购买房屋，于是通过协商与另一人达成协议，以另一人的名义购买房屋并登记。在整个过程中，实际购买方和登记购买方是不一致的，这也就是纠纷发生的根源。其应该具有以下几个特征:（1）实际出资购房人与出名人达成借名购房协议； （2）实际出资购房人出资购房， 出名人未出资；（3）实际出资购房人将房屋登记在出名人的名字之下。 因此，在房产借名登记中，涉及的主体包括实际出资人和出名人，涉及的法律行为包括两个主体的合意达成以及实施购房行为并进行登记，而这两种法律行为又具有不同的权利属性，即债权属性和物权属性：其中，实际出资人和出名人的借名购房行为的基础是双方当事人意思表示一致，达成借名购房协议，此种法律行为应当具有合同的属性，即债权属性；而购房并登记的行为涉及到不动产的产权归属问题，因此具有物权属性。 根据台湾学者对借名登记合同的论述可知，借名登记合同是指当事人约定一方 （借名人）经他方（出名人）同意，就属于一方现在或将来的财产，以他方的名义，登记为所有人或者其他权利人的合同。所以房产借名登记实际上也是在双方当事人达成的也是一种借名登记合同的基础上进行的，即由实际出资人出资购买房屋，而出名人协助实际出资人办理相应的购房手续的一项协议。但这项协议使房产产权在归属上有了表面和实质的区分，即本应归属于实际出资人的产权在表面上看是属于出名人的，但这样的错位是当事人意思自治的结果，体现为私法自治与国家强制力干预的对抗。因此房产借名登记行为的物权属性具有几个特征：（1）实际出资人在法律上不享有产权，但是通过协议能够证明自己属于实质意义上的产权人；（2）出名人在法律上被视为产权所有人，但是其受合同的约束， 不能行使产权。（3）产权的实名分离是当事人意思自治的结果。显然房产借名登记一方面在实际出资人和出名人之间产生了债权债务关系，实际出资人据此约束和限制出名人的行为，另一方面在当事人内部对产权归属进行了重新的配置， 产权呈现出实名分离的状态。在实践中，为了防止出名人擅自处分房屋的法律风险， 实际出资人往往会占有和控制权利凭证，而出名人只是徒有其名，当事人通过私法意思确定了物权支配力的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上。 二、借名买房的成因及风险 实践中,实际出资人以他人名义登记房屋产权,通常有下列原因: (一)规避法律或者政策 借名买房往往是事实购房人借登记购房人之名钻法律或政策的空子,这是借名买房最常见的情形。购买房产需要一定的资格,事实购房人没有资格购买,而登记购房人具有资格购买。比如,我国曾有内销商品房与外销商品房之分,当时政策规定境外人士无权购买此类房屋,某香港居民就用内陆亲戚名字与开发商签署了房屋买卖合同并办理了房产证。又比如,政府为了解决中低收入家庭的居住问题,推出了经济适用住房等限价房。根据《经济适用住房管理办法》第2条的规定，经济适用住房是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房，有些人不具备购买经济适用住房的条件又想买这样的房屋,就只能借他人名义买房。 (二)转移财产逃避债务 债务人不履行到期债务的,债权人有权要求债务人以其所有的动产或不动产偿还债务。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第7条规定:对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。债务人如果有两套房屋,其中一套必须用来抵债，有些债务人为了隐匿财产,恶意躲债,事先就把房屋登记在他人(一般是亲人)名下,给债权人和法院以自己无财产的假象。 (三)贪图便宜享受优惠 购房人的身份不同决定了在购房时能否享受优惠,事实购房人直接购买无法享受一定的优惠,而登记购房人去购房可以享受一定的优惠。比如,只有具有城镇户口的在岗职工,才能享受住房公积金贷款。某人没有资格办这种贷款,而用商业贷款又觉得耗资太多,于是与亲友商量以他们的名义办理公积金贷款,每月则由他自己偿还银行贷款。又比如,在深圳如果以香港人身份购买某处的房屋享有更多的折扣,某人遂利用其哥哥香港居民身份购房,实际所有资金均由自己交纳且办理了入住手续并一直居住。 (四)简便手续减少税费 房屋是不动产,不仅价值大,而且每次转手均需办理登记手续。比如,父母以未成年人的名义购买房屋,有的是为了逃避将来有可能开征的遗产税,如果现在以孩子的名义购置了房产,当遗产税开征之时,就避开了纳税这一环节;有的虽然认为遗产税的问题将来是否征收还是个未知数,但自己死亡之后房产证上是自己的名字,将来要牵扯到公证、产权过户等手续,如果现在就直接以孩子的名义购房,将来就免除了这一系列问题。又比如,很多时候房产中介公司现金收购房产,但将房产过户给公司,需要交纳更高的费用,为了减少成本赚取更高的利润,便将房产过户给公司的员工,再以员工的名义将房产出售。 (五)其他原因 事实购房人借名买房有的是为了达到某种特殊目的。比如,在银行贷款买二手房对年龄是有严格限制的,申请人的年龄加上贷款年限,不能超过65岁。某人因年纪大不符合条件,贷款办不了，便用儿子的名义贷款买房。又比如,有人为了让亲友开心,就将房屋登记在亲友名下等。再比如,少数官员贪污公款、收受贿赂,为了使货币保值增值,又不触犯巨额财产来源不明罪,只好以亲友名义购买并登记房屋。 在法律上，借名买房中存在着诸多风险： （一）实践中借名购买经济适用房等政策性房屋的，屡屡因名义产权人反悔，导致出资人无法取得房屋产权。而且，因名义产权人与出资人之间往往具有亲朋、同事等某种亲密关系，很不重视书面证据的收集和保存，因此出现纠纷时出资人如无法证明购房款系由自己支付，则要求产权人返还购房款也相当困难。 （二）即便是借名购买普通房屋，也存在如下风险： 1、登记购房人反悔不承认借名买房之事或者登记购房人死亡，其继承人不了解借名之事、不承认借名之事。 2、第三人对登记购房人转移房产给事实购房人的行为提出异议，实践中，借名买房双方进行约定时，事实购房人认为借名与登记购房人的配偶没有关系，真正的房主是自己，但登记购房人的配偶往往以《婚姻法》的规定提出异议，否认借名买房的事实，确认该房产为夫妻共同财产。 3、房产被登记购房人处分(转让或抵押)或被法院执行。 4、即使名义产权人不存在任何违约及有违诚信的行为，那么将名义产权人名下的房屋转移登记到真正的产权人名下也要负担相应的税费。 三、借名买房的法律问题 （一）我国的不动产登记制度及效力问题 我国《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。”可以看出我国的不动产等制度应该采取的是以登记生效主义为主的模式。当出现实际出资人与登记名义人不一致的情况时，根据我国《物权法》第16条和第17条的规定，应推定登记购买人为房屋的所有人。但是我们并不能一味无条件保护登记权利人，而忽视实际权利人的利益。登记作为不动产物权的外在表现形式，体现法律对社会生活的类型化和一般调整，但并不能绝对真实地反映不动产物权的真正归属。如果将登记的推定力绝对化，就会有损实际权利人，也有违公平正义的原则。因此，实际权利人如果有证据证明自己享有不动产的所有权，并可以推翻原有登记的推定力，我们就应该对此房产的所有权做新的定夺 。 （二）法律物权与事实物权的关系问题 在借名登记中，通过“借名”这一行为就牵涉到实际购房人和登记购房人两方当事人，也涉及到了法律物权与事实物权的关系。所谓法律物权，指的是通过法定的公示方式、具备法定的权力外部表现形式、被法律认可从而受法律保护的物权。法律对不同类定的物权分别规定了不同的公示方法，在不动产中表现为登记。法律物权在房屋交易中也就表现为登记物权。与法律物权相对应的是事实物权。事实物权是指没有通过法定公示方法体现权力的归属，但可以证明权利人对标的物具备支配权的客观事实物权。本文讨论的借名登记，房产的实际出资人就享有这类事实物权。 由于法律物权与事实物权的外在表现形式不同，在法律的保护程度上也有所差别。法律物权，具备法定的公示方式，使社会公众可以信任，并因信任做出相应的法律行为，符合物权公示的原则要求，因此法律物权具有正确性推定效力，除有相反证据，无需举证证明权力的正确性。但事实物权则不同，因为其没有法定的公示方式，无法推定权力的正确性，因此权利人负有积极的举证责任，相比法律物权，保护条件更加严格，因此，当涉及到第三人利益时，基于对信任利益的保护，事实物权难以得到法律的保护。 （三）私法中的意思自治问题 司法自治的民法的基本原则，民事主体在法律允许的范围内，依照自己的自由意志进行民事活动，创设民事权利义务关系，国家原则上不加以干预，只有当民事活动违反了法律的强制性规定或者出现纠纷时，国家才出面加以干预。司法自治原则强调民事主体之间的关系取决于当事人的自由意志，但这种自由并不是无限制的，如果行为超出了法律规定的范围，就会失去法律的保护。我国《民法通则》第58条规定了无效的民事行为，如果民事行为违反国家的强制性规定，有损社会公众、国家利益或违背公序良将得不到法律的保护。 借名登记行为是当事人双方出于某种目的，双方自愿协商一致，达成以借名购房为内容的协议，这一协议应当对当事人之间产生约束力，受法律保护。借名登记的协议是事实购房人与登记购房人之间，就设立某项权利义务意思表示达成一致的协议，因此，这种协议应该属于合同的范畴，更确切地讲，是合同中的无名合同。我国《合同法》规定了15类典型的合同，但同时也允许当事人在不违反法律的禁止性规定和社会公共利益的前提下，自主决定合同的内容订立无名合同，并给予效力上的保障。合同一旦成立，双方就应该严格按照合同执行约定。 （四）规避法律行为效果问题 现实中存在的很多借名买房的情况并不是完全纯洁的，有的甚至存在违法现象。脱离合法性的基础，讨论物的归属是不现实的，所以讨论在规避法律的情况下，借名登记的后果也是很重要的。规避法律的行为是指当事人利用合同自由，以迂回的手段规避法律的强行性规定，达到合法情况下能实现的目的。规避法律的行为不同于违反法律，后者是当事人的行为直接违反了法律的禁止性规定，其行为后果当然无效；而规避法律的行为从表面上看并没有违反法律的规定，因此并不能认为当然无效，而应该依具体情况加以分析。 规避法律的行为一般情况下表现为两种情况：一、能直接认定无效的规避法律行为；二、并不能直接认定其效力的其他规避法律的行为。能直接认定无效的规避法律行为，典型的就是我国《民法通则》第五十八条后三款规定的情况：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，违反法律或社会公共利益的，以合法形式掩盖非法目的的。以合法形式掩盖非法目的为例，从主观上看，当事人的目的是从事违法行为，但从客观上看，行为是合法的，合法形式只是为实现非法目的而采取的手段。这类行为就应当认定为无效。不能直接认定效力的规避法律行为，是指不能通过《合同法》第52条和《民法通则》第58条的规定直接认定无效的行为。针对这类行为不能当然认定行为无效，而应该通过分析行为的内容、目的和其后果的合法性综合考虑。 四、借名买房合同的效力分析 一般在实务中， 如果借名登记所购房产是一般的商品房， 那借名登记协议就应当被认定为有效合同， 主要因为意思自治是合同法的一项基本原则， 当事人在没有瑕疵的意思表示下达成的合意应当是为法律所认可的。但是如果借名登记所购房屋是经济适用房等特殊政策性房屋， 我国司法实践中不同法院的认识是不同的， 有的法院认为该类合同是无效合同， 因为当事人存在规避法律或国家政策的动机； 而有的法院认为， 我国 《合同法》 所明确规定的合同无效的情形是违反国家法律、 行政法规的强制性规范， 而规范经济适用房交易的只有 《经济适用住房管理办法》 ， 该办法还不能上升到法律或行政法官的高度， 因此双方签订的借名登记协议不能认定为无效。例如，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]458号)第十五条有着具体规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持;其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。”第十六条规定：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。” 笔者认为， 借名登记协议一般应该是有效的， 原因有以下几个： （1） 借名登记协议是双方当事人自愿签订的契约， 而意思自治是契约自由的基本原则， 双方有权利通过协商的方式处理产权； （2） 法律不能一味的排斥事实物权。 《物权法》 虽然是私法， 但实际上其强制性规定充斥着整个法律中， 而其实际上是对于私人制度的一个干预， 但是其本质仍然是私法， 而私法自治是民法所遵循的原理， 而借名登记协议是私法自治的产物，《物权法》 不能因为实施出资人所享有的 “ 事实物权” 在形式上不符合其规定就不予以保护。有学者提出了 “ 事实物权对抗法律物权” 的观点， 即事实物权人依法可以请求设定一定的法律限制， 限制法律物权的行使， 这对实际出资人能够对抗出名人提供了理论支持。 但是， 有些借名登记协议不能认定为有效， 其一是关于经济适用房的借名登记协议， 首先虽然 《经济适用住房管理办法》 不能被认定为法律或行政法规， 但是经济适用房是政府为了实现和谐社会而给予开发商补贴来建造的， 是为社会公共利益而建， 但如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房， 就违反了经济适用房建设的初衷， 损害低收入人群购房机会， 因此损害社会公共利益， 协议应当无效。其二是如果实际出资人为了逃避债务等其他非法原因而进行借名登记购房， 那就是以合法手段掩盖非法目的， 那借名登记协议当然无效。 五、借名买房的权属认定 （一）合法情况下归属 合法性是一切法律行为能够产生法律效力的基本前提，在缺乏合法性的前提下通过研究不动产登记制度、事实物权与法律物权的关系以及私法自治等制度，来讨论物权的归属是没有多大意义的。因此，在讨论房屋所有权的归属问题之前，先假设借名登记的行为本身是合法的。在合法前提下，房屋所有权的归属问题，主要分以下两种情况。 1、不涉及第三方利益的情况 房屋所有权因登记发生效力，是指在登记购房人和房地产开发商之间发生了物权变动的效力，它并不否认实际购买任何登记购买人之间的借名购买协议的效力。因此在没有善意第三人参与的情况下，实际购房人《物权法》第33条请求确认房屋所有权的归属。 从不动产的登记制度而言，登记是物权的公示方法，它具备的仅仅是物权的正确推定效力，并不能真实体现物的归属情况。当实际购房人有足够证据证明房屋归其所有时，就不能根据登记来判断所有权的归属，而应认定实际权利人为房屋所有者。 从法律物权与事实物权的关系而言，在不涉及第三人的利益时，从公平正义的角度看，应保护实际购房人的合法权益。从司法自治原则而言，实际购房人和登记购房人可以根据自由意志签订借名登记协议。这符合司法自治的原则，依照协议约定，实际购房人应为房屋的所有权人。 司法实践中，以下四个方面的认定对于确定真正权利人具有重要的意义： （1）涉诉房屋产权证登记为谁，由谁保管。 房屋产权证书是房屋产权的重要凭证，产权人一般不会随意交给他人。出资方如有证据证明自己长期保管房屋产权证书，而借名方不能提供证据证明出资方持有的原始房屋产权证书具有非法性之时，可以初步考虑认定出资方就房屋享有的权属。 （2）涉诉房屋的购房款及相关税费由谁支付。 依据常理，自己购买房屋必定自己交付购房款及相关税费。 （3）涉诉房屋由谁长期支配使用。 相关房屋由谁长期支配使用也是认定真实权利人的一个重要依据。出资方如能提供相关的水电费和取暖费等票据，证明了相关房屋一直由其居住，并进行了装修，而借名方对此不能作合理解释，可以作为认定出资人为房屋实际权属人的因素之一。 （4）房屋出卖方的证明。 房屋买卖合同的签订双方为买受人与出卖人，当初出卖方与何人订立合同及收取何人交付的房款也是判断真正权利人的依据之一。 出资方如能在以上四个方面提供充分证据，证据之间亦能互相得到印证，且形成完整的证据链条，在不涉及违法和损害第三人利益的情形下，法院可以认定相关房屋归实际出资人所有。 2、涉及第三方利益的情况 当被借名人把房屋登记到自己名下后，未经权利人许可，被借名人又将房屋卖给了不知情的第三人，此时便涉及到了善意取得的问题。根据我国《物权法》第106条的规定善意第三人支付了合理价款并办理了房屋过户手续，便取得了房屋的所有权。即使登记登记的情况并非真实，但只要第三人基于信任做出了交易行为，法律就应该保护。此时，原权利人可以要求登记购房人对其进行赔偿。 （二）非法情况下的归属 如果实际购房人预登记购房人的行为本身是违法行为，就应当认定其行为无效。规避法律的行为从外部表现看没有违反法律，当规避了法律的强制性规定。规避法律的行为本身虽缺乏合法性的基础，但并不能当然否认其效力，而应对其行为的目的、内容以及后果综合分析，作出判断。如果行为在目的，内容后果上是违法的，就认定其行为违法。 借名买房行为本身就具有一定的风险性，起初认为是两全其美的协议，最后可能会事与愿违。尤其当借名买房的事发生在亲属之间时，实际权利人很可能基于信任，没有字面协议证明房屋的归属，因而处于不利地位。总之，法律保护公民的自由意志，但大家也应遵守法律，对法律心存敬畏之心。  家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！ 本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！ 《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式： 1）简报电子版下载：http://www./download.aspx。 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