|
目录 2.季凤建：反思“调解优先”——以调解案件执行难为视角（来源：季凤建的法学世界微信公众号） 3.季凤建：抚养费执行的那些“金玉良言”（1-4）（来源：季凤建的法学世界微信公众号） 4.季凤建：以制度创新弥补探望权执行的法治之殇（来源：季凤建的法学世界微信公众号） 5.季凤建：将子女交付单列为法定案由（来源：季凤建的法学世界微信公众号） 6.家事法实务沙龙（网络）2016年第6期预告：在信托法律原理视角下揭开家族信托神秘面纱 家事案件执行难问题新探 来源： 季凤建的法学世界微信公众号 出处：2015年《第二届中国婚姻家庭法实务论坛”论文集》 作者简介： 季凤建，男，1978年出生于河南省固始县。2001-2004年就读于中国社会科院法学研究所，获刑法学硕士学位；2007-2010年就读于北京师范大学刑事法律科学研究院，获刑法学博士学位。2010年至今为北京市延庆区人民法院助理审判员，2013年至今为中国社会科学院法学研究所与最高人民法院中国应用法学研究所联合培养博士后（少年司法方向）。学术专长为美国刑法、少年司法和强制执行法。曾在《青少年犯罪问题》、《预防青少年犯罪研究》、《犯罪与改造研究》、《人民法院报》、《中国妇女报》等报刊杂志上公开发表论文三十余篇。参与“未成年人犯罪问题研究”、“新生代农民工的心理分析及犯罪研究”、“完善制药领域知识产权犯罪与制假犯罪刑事惩治研究”等研究项目，主持中央综治委预防青少年违法犯罪专项组“中美未成年人刑事司法制度比较研究”和中国婚姻家庭研究会“家事审判执行中的未成年人权益保护研究”项目。 [内容摘要]当前我国家事案件执行难出现了新的特点：大量该驳回执行申请而不能驳回；应强制执行绝大部分无法强制执行；需要多年连续执行的无法合理执行；需要采取刑罚措施的无法追究刑事责任；执行中需要“再调解”的占相当的数量。导致家事案件陷入执行难的原因有：审执衔接不足、强制措施不适用、立法违背家庭伦理且与实践脱节、立法与司法整体性思路的缺乏。为解决家事案件执行难的问题，应引入刑罚以弥补家事案件执行中强制措施之不足，应加强审执配合以实现家事案件审执的无缝链接，应确立独特的家事立法与司法（执行）理念，应创制独有的家事立法与司法（执行）规则。 [关键词]家事执行难 新探 家事案件, 一般是指与婚姻家庭有关的案件，具体来说主要是依照修改后的《民事案由规定》第二部分的婚姻家庭和继承纠纷案件。家事案件的执行主要是此类案件的当事人申请进行强制执行。 一、家事案件执行难的新体现 （一）大量无需强制执行的家事案件申请强制执行的，该驳回执行申请而不能驳回 家事案件，有相当一部分为确认之诉，即关于确认车辆、房屋、土地承包经营权以及生活日用品等财产权属的纠纷。此类案件，绝大部分当事人对财产归属无争议、调解结案，只是基于有关产权登记机关的要求而不得不申请强制执行。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条第一款的规定，对此类确认之诉的强制执行申请，理应以裁定形式驳回。但实践中，若裁定驳回，又会导致当事人无法取得相应的财产权益；为避免此种现象，执行员往往只好越权在执行裁定和协助执行通知中增加产权变更登记的内容。 （二）应当强制执行的家事案件，绝大部分无法强制执行 家事案件中，探望权与变更抚养权案件的执行，申请强制执行的，往往无法强制执行。据调查，探望权的强制执行面临着五大风险：一是找不到被执行人及其子女的下落导致申请执行人心存不满;有不少被执行人不接受传唤，甚至为规避执行离开住所地，致无法强制执行;申请执行人误认为执行员渎职，甚至以为执行员受贿，对执行员产生怨恨，严重时发生过激行为。二是强制执行引发被执行人对抗情绪，若采取冻划存款、拘留、罚款等财产措施，可能降低子女生活水准，故执行员通常会陷入只能拘留被执行人的境地，但这极易引发被执行人的对立情绪，有被执行人挟子女以拒执行，导致无法实际拘留。三是探望过程引发对子女的心理伤害，探望权执行时，执行员、法警在场并进行现场录音录像，会导致子女心理波动，不及时疏导会造成心理伤害。四是反复、长期执行的风险，判决书或调解书确定的探望权频度一般为每周一次，导致有申请执行人在前次强制执行刚完毕即申请下次的强制执行，有申请执行人甚至每周递交强制执行申请书，导致重复立案、长期在执。五是借探望权执行之名行争抢抚养权之实，有申请执行人不愿合法变更抚养权，利用执行探望权之际实施抢夺子女之实，若执行员监督不严，子女被抢，引发被执行人对执行工作的严重不满，有的甚至以自杀相威胁要求法院“抢回”子女。基于以上原因，探望权往往无法强制执行，有的案件强制执行的，往往是指定地点在法院、执行员与法警当场监督，对子女身心健康不利，根本达不到每周一次的频度。 （三）需要多年连续执行的家事案件无法合理执行 “三费”案件的典型特点是长期执行，有的甚至长达十几年。但根据2015年1月1日起施行的《最高人民法院<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>》第七条第四项的规定，“三费”案件不仅很难先予执行，司法实务中执行至当前月的做法也属违法。更为重要的是，根据该规定，绝大部分“三费”案件每月都可申请强制执行，这不仅导致重复立案，而且也会引发当事人之间的强烈对抗情绪。 （四）需要采取刑罚措施的家事案件当事人，无法追究刑事责任 自1997年刑法第三百一十三条规定拒不执行判决、裁定罪以来，各地判决此类罪名案件寥寥无几，拒不履行家事案件法律文书的刑事案件至今尚未听闻。究其原因，有以下四个：一是执行员对刑事法律法规不熟悉，不懂如何向公安机关移送；二是现有刑事立法及司法解释严重落后执行法律法规的变化，如被执行人违反关于失信被执行人、限制出境、限制高消费等规定的情形，尚未被刑事立法和司法解释所吸收；三是很多执行员不了解刚生效的《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的内容，而《解释》的规定与刑事程序法、民事程序等衔接问题，还亟需进一步研究；四是基于家事案件属于家庭内部矛盾、社会危害性低的认识，不认可追究家事案件当事人的刑事责任。失去了刑罚的保障，导致有的当事人有恃无恐，甚至叫嚣“反正法院只能拘留我一次”。 （五）需要 “再调解”的家事案件，占相当的数量 有人认为，家事案件当事人矛盾大、容易引发其他社会问题，故强调调解优先，能调的调、不能调的也调。有的审判庭法官过于尊重双方当事人，为结案不实质审查，作出调解书不合法或有瑕疵。如申请执行人刘某某与被执行人张某探望权纠纷一案，调解时刘某某表示张某可随时探望和接走双方之子张某某，法官未审查即作出调解书确认；调解书生效后，刘某某拒绝张某的探望，张某申请强制执行。由于调解书确认的张某行使探望权的方式不符合《中华人民共和国婚姻法》的规定，双方又达不成探望协议，故只能由执行员再次调解。执行员应当提起再审但没有提起再审，而不得不“再调解”的家事案件数量不少。 二、导致家事案件陷入执行难的机制性原因探析 （一）家事案件审、执衔接不足 审执分离是当前执行权改革的方向，其特征是区分审判权和执行权：实体问题通过审判程序处理，程序问题通过执行程序处理。[1]但在推进执行权改革过程中，却出现了新的问题，即审判和执行工作割裂，导致审判归审判、执行归执行，审判不顾执行。[2]过于强调审执分离，导致对家事案件的审判过于重视结案，不顾实际执行效果，将矛盾留给了执行员。如申请执行人刘某某与被执行人刘某遗赠扶养协议纠纷执行一案，调解书确定被执行人刘某冬季每月给申请执行人刘某某洗衣服三次（既没有写时间，也没写洗什么衣服），对刘某某的执行申请，实际上就无法强制执行。 （二）强制执行措施不适用于家事案件的执行 现行关于强制执行措施的规定，主要见于《中华人民共和国民事诉讼法》第十章和第二十一章的规定。这些强制措施，对于普通民商事案件，有一定的效果，但对家事案件的执行，可能完全不适用或实际上不起任何作用。例如，对被执行人银行存款的冻结、划拨，在家事案件的执行中几乎不被采用或作为辅助手段被采用，理由是：一旦划拨，被执行人就不再存款，下次就无法执行到位，不得不终结本次执行程序；为了申请执行人的长远利益，往往是先冻结，联系被执行人反复做工作让其自动履行，然后再解除冻结，冻结的目的只是为了降低做工作的难度。再如，对探望权的被执行人的拘留绝大部分不能实现，理由是：大部分被执行人都抱着子女，若拘留其子女就陷入无人看管的境地，故实际上无法真正拘留；探望权的执行标的是被执行人的行为，不是人身，不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。[3] （三）家事立法违背家庭伦理，与司法实践脱节 我国家事立法内容不论在理念上还是实践操作上还存在可商榷之处。以《婚姻法》关于探望权的规定为例，该法第三十八条只强调了父、母的探望权，将子女视为探望权的对象（客体），对离婚父母不行使探望权未规定惩罚措施；该条又没有考虑到家庭其他成员的探望愿望，尤其是祖父母或外祖父母对孙子女探望需求，与传统家庭伦理不合，实践中往往不让祖父母或外祖父母探望，屡屡引发冲突；该条没有明确探望权的内容，导致实践中对是否进行了探望无法进行判定，如有的被执行人不允许申请执行人接近子女，有的被执行人根本不让申请执行人接走或拥抱子女，有的被执行人不允许在法律文书确定的时间段之外进行探望，而在申请执行人与被执行人之间强烈对抗时，执行员也无法向当事人进行合法、合理的解释；该条及相关立法对于中止探望权利的方式没有明确，是采用裁定书还是决定书，由审判部门还是由执行部门作出，能否异议或上诉，都尚未有定论，导致实践中这一问题都是通过执行员与申请执行人的谈话解决的，剥夺了当事人的程序权利。 （四）家事立法与司法整体性思路的缺乏 家事案件执行中，有些问题看似互不相干，但往往又相互交织，呈现出与其他民商事案件完全不同规律： 规律一、赡养费执行多由父母对财产的处分引起。具体又分为两种情形，第一种情形是子女不给或少给付赡养费，引发父母扬言或作出不允许子女继承的遗嘱；第二种情形，父母先扬言或作出不允许继承的遗嘱，引发子女不给付赡养费。若单纯执行赡养费，不能解决矛盾；只有解决遗嘱问题，才能真正化解两者的矛盾。 规律二、抚养费执行与探望权交织在一起。抚养费执行，被执行人往往反映申请执行人先不允许探望才不给付抚养费；探望权执行，申请执行人往往反映给付了抚养费，但被执行人不允许探望，而被执行人往往又反映抚养费给付晚了才不让探望。抚养费不给付在先还是不让探望在先，双方各执一词，很难查明，但双方又纠缠于此。 规律三、在无书面证据情况下，当事人陈述认定带来的执行困境。“谁主张谁举证”原则很难在家事案件执行中适用，理由是，家事案件当事人往往不注重保存书面证据，而执行中当事人陈述又往往莫衷一是，甚至相互矛盾，经常出现强制执行就会实质上侵犯举证不能一方当事人的权益、不强制执行另一方当事人又不依不饶的现象，严重考验执行员的内心确认。 之所以出现以上规律，原因在于我国家事立法缺乏整体性思路，导致家事案件执行陷入有法不能依、依法执行损害当事人实际利益的困境，这也导致各地各自为政、土政策横行。 三、解决家事案件执行难的几条建议 为了解决家事案件执行难问题，有必要从整体上反思我国家事立法与司法实践，结合法理、立法的经验与教训、司法实务状况与做法作出科学合理的选择，只有这样才能彻底解决家事案件执行难的问题。在此，笔者根据个人的一点观察，提出解决家事案件执行难的几条具体建议，供大家参考。 （一）引入刑罚，弥补家事案件执行中强制措施之不足 刑罚具有谦抑性，但家事案件的执行必须有刑罚的最终保障。否则，单独依靠民事强制执行措施，甚至寄希望于执行员凭借说服当事人自动履行——所谓“靠嘴执行”，实在无法解决执行难问题。在《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》生效后，应大力提倡刑罚在家事案件执行领域的适用。另外，家事案件的被执行人，在不能追究拒不执行判决、裁定罪之时，能否适用遗弃罪、虐待罪等罪名，尚未有定论，实践中也没有相关判例。但笔者认为，对拒不履行“三费”的被执行人，依照刑法第261的规定，认定遗弃罪不存在任何问题。实践中就有此类实例，被执行人为二申请执行人之子，拒不给付赡养费，又没有其他抗拒执行情节，司法拘留后终结本次执行程序，导致二申请执行人乞讨度日；但据二申请执行人反映，被执行人名下虽无财产，但与其妻经营一饭馆（其妻名下），每月有大量收入。被执行人实际上利用其妻名义逃避法律义务，因无其他抗拒执行情节不能适用拒不执行判决、裁定罪，但其故意遗弃二申请人、情节严重的行为安全符合遗弃罪的构成要件。建立强制执行措施与刑罚的有效衔接，以刑罚的严厉性作为最终保障，能够部分解决家事案件的执行难问题。 （二）加强审执配合，实现家事案件审执的无缝链接 我国家事法庭建设尚不发达，绝大部分地区的家事案件尚未实现专人审判、专人执行，专业人才严重不足。家事案件的审判与执行又始终处于两张皮状态：审判不顾执行，导致执行中大量“再调解”现象存在；执行中指责审判，一旦发现法律文书存有瑕疵或错误即消极执行。为了解决这一问题，应当在家事案件的审判与执行之间建立信息沟通机制和权利救济机制，尤其是审判员应多听取执行员的意见，尽量避免作出无法实际执行的法律文书；执行员应当及时向审判员通报执行状况，在具体案件中亦应当如实告知当事人法律文书瑕疵或错误，若当事人达不成执行调解或和解协议，应及时作出驳回执行申请裁定，并告知当事人通过申请再审或另诉解决。实现家事案件审判与执行的无缝链接，能够部分缓解家事案件执行难的问题。 （三）理念优先，确立独特的家事立法与司法（执行）理念 我国目前的家事立法始终受到普通民商事（含诉讼）立法的严重影响，导致家事立法的特殊性不够。司法实践中，家事案件审执混同于其他民商事案件，不具有独立性。确立独特的家事立法、司法理念，成立家事法庭乃至家事法院是重大、具有决定意义的方向性问题。但理论研究的不够繁荣、立法步伐的缓慢，短期内尚难形成独特的家事立法；而独立的家事法庭尚处于方兴未艾状态，又面临着编制、人员等方面的限制，需进一步积累经验，一蹴而就亦难以达成。理念优先，应当长期坚持。 （四）制度保障，创制独有的家事立法与司法（执行）规则 我国家事案件执行独有规则的创制，也还属于一片未开垦的处女地。笔者尝试根据个人经验列出家事案件执行中亟待解决的十个具体问题：（1）支付借读费、补课费等法律性质不明的费用应否计入抚养费给付中？（2）拒不给付抚养费者能否申请强制执行赡养费？（3）如何执行被继承人为农民但继承人为居民的农村房屋？（4）有关车辆及牌号的确认之诉能否强制执行？（5）中止探视权决定如何作出及救济程序？（6）探望权的强制执行是按生效法律文书确定的时间还是根据法定执行期限？（7）拒绝探望应否作为变更抚养权的理由？（8）拒不交出或抢夺子女者应否承担刑事责任？（9）如何裁决对增加配偶为被执行人裁定的执行异议？（10）在无亲属关系证明的情况下，如何认可亲属代理人的身份？以上十个问题的解决不仅需要进一步明确规则，亦能统一各地司法适用。对类似家事案件执行中的具体规则的创制，有利于形成家事案件执行的独有规则体系，能够有效地部分解决家事案件执行难问题。 [1]童兆洪：《我国执行体制和体制的创新于完善》，载齐奇主编：《执行体制和机制的创新与完善》，人民法院出版社2008年10月版，第20页。 [2]江苏省南京市中级人民法院课题组：《法院立案、审判、执行工作相协调的调查与研究》，载齐奇主编：《执行体制和机制的创新与完善》，人民法院出版社2008年版，第162页。 [3]胡发富:《如何解决探望权纠纷案执行难》，载《人民法院报》2015年01月21日第二版。 |
|
|
