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（图片来自网络） 随着商品房预售制度的普遍实行，与之配套的商品房按揭贷款成为了各大银行的一种主要贷款产品。按照实践中的做法，在商品房按揭贷款中，开发商要为购房人提供阶段性连带担保，因而承担了较大的法律风险。本文拟对该风险进行细致的分析，并从实践的角度为控制该风险提供建议。
第一部分 法律风险分析 1、商品房按揭的法律性质分析 尽管在实践中，商品房按揭贷款已经是非常成熟的产品，但直至目前，对于商品房按揭的法律性质，一直存有争议。按揭贷款制度源自香港，但由于我国大陆与香港地区法系不同，对于按揭贷款的性质认定也不相同。我国是大陆法系，实行物权法定主义。但物权法和担保法均没有对商品房按揭作出直接明确的规定，理论界存在以下五种不同的观点：（1）不动产抵押说；（2）权利抵押说（准抵押）；（3）权利质押说；（4）让与担保说；（5）不动产预抵押说。在司法实践中，各地法官的看法也不相同。但在最高人民法院公报发布典型案例，即中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、上海东鹤房地产有限公司与陈某某保证合同纠纷上诉案[（2012）沪二中民六(商)终字第140号]之后，各地法院以采取不动产预抵押说为多，认为商品房按揭是一种不动产抵押预告登记制度（简称“预抵押”）。 商品房预抵押是否具有优先受偿权？针对该问题，司法实践中，我们看到的很多案例，包括最高院公报的案例，都持否定态度。多数认为，预抵押属于抵押权的预告登记，并不等同于正式的抵押权，因此也不具备优先受偿的效力。但幸运的是，青岛地区的法院不落窠臼，不惟逻辑，尊重社会经验和客观事实，对该问题形成一个统一的观点，即，如果银行方面没有过错，则认定预抵押登记享有优先受偿的效力。这对开发商而言，是一个大大的福音。 2、开发商面临的法律风险分析 （1）一般性法律风险分析 按照风险评估的一般方法，我们从风险发生后的结果和发生的概率两个维度来进行分析该问题。 首先，从风险发生后的结果来看。在商品房按揭贷款的常规交易架构中，开发商处于阶段性担保人的地位，为购房人的贷款承担自贷款发放之日起至抵押权设立之日止期间的保证责任。该保证为连带保证，且银行一般要求开发商放弃顺位抗辩权。这就意味着，在担保期间内，一旦发生借款人不还款的情况，银行有权直接要求开发商对全部贷款金额，包括利息罚息以及实现债权的费用（诉讼费、律师费、评估费拍卖费等）承担清偿责任。另外，虽然开发商承担的是担保责任，在代为清偿之后有权向购房人追偿，但该追偿权只是普通债权，只能与债务人的其他债权人平等地分配债务人的可执行财产，实践中，获得完全受偿的可能性极小。 其次，从风险发生的概率上来看。房地产市场发展至今，刚需购房者和纯改善型购房者所占的比例正在逐渐下降。相应地，投资性购房者所占的比例在不断增加。而相比刚需型购房者，投资性购房者断供的可能性显然要大的多，而这在经济减速期内则愈加明显。从近几年的司法实践来看，此类案件也呈上升趋势，可见该类风险发生的概率在逐渐增大。 （2）开发商面临的具体风险分析 实践中，开发商在按揭贷款中主要面临以下三类主要的风险。 第一类：先放款后办预抵押的风险。 按照银行的贷款政策和流程，商品房按揭贷款需要在办理完预抵押登记之后才能发放。但实践中，很多开发商为了提前拿到贷款资金，获得资金利息，往往要求银行先向借款人发放贷款，后补办预抵押登记。由于贷款发放之后缺乏有效制约借款人的措施，因而很难再及时的办理预抵押登记，一旦该客户出现逾期还贷情形，开发商将成为该笔贷款唯一的担保，银行将毫不犹豫地要求开发商承担担保责任。开发商只能另行向购房人追偿，如果购房人有其他债务，且房屋已被在先查封，开发商获得受偿的难度将非常大。 第二类：办完房产证后拖延办理正式抵押的风险。 按照目前青岛市不动产登记主管机关的做法，办理房产证时可能并不需要买卖双方同时到场，因此，开发商为了省事，往往把办证所需的材料交给业主，由其自行办理房产证，后续办理情况则不再关注和过问。这也容易导致业主达到办证条件后拖延办房产证，或者办理房产证后拖延办理抵押权证。虽然青岛地区的法院目前认可预抵押的优先受偿效力，但是如果办理房产证后三个月内，预抵押未转成正式抵押，依照物权法的相关规定，预抵押将面临失效的风险。银行很可能因此丧失优先受偿权，届时开发商将成为该笔贷款唯一的担保而实际承担担保责任。 第三类：只办理预抵押、尚未办抵押权证的风险。 由于目前青岛地区法院认可预抵押的优先受偿效力，因此，银行可以对该类贷款获得优先权。但由于此时开发商的担保期间仍未届满，对该等贷款仍需承担保证责任。实践中，开发商可能不得不购买银行债权，通过拍卖预抵押房屋获得受偿。这就需要付出额外的费用和时间，且司法实践中，如果银行并非首封法院，在执行中面临的困难较大，费时费力。 综合上述分析，开发商在按揭贷款中面临的上述三类主要风险，按照风险由大到小排序，依次为第一类、第二类和第三类。
第二部分 整体性风险防控建议
担保责任是一种或有责任，从商品房预售这种交易模式的本质来看，承担一定期限、一定程度的担保风险是交易安全的客观要求。因此，开发商不可能完全规避该种风险，但确实可以通过一系列管理手段，将该等风险控制在可以容忍的范围之内。依据上述分析，参照我们在实践中处理该等纠纷的经验，我们基于整体性考虑提出以下建议，供开发商参考。 1、改变贷款发放流程，实行“先办理预抵押，后放款”的模式。 该问题不仅仅是一个法律问题，也是一个财务问题，需考虑项目建设资金的抗压程度。如果资金压力巨大，确需提前获得资金，否则无以为继，那么可能不得不选择先放款的模式，但是应当清楚认识到该做法的风险是巨大的。除此之外，我们强烈建议改变现有交易流程，实行“先办理预抵押，后放款”的模式。 2、改变房产证办理流程，在办理房产证同时办理抵押权证。 应当改变以往由业主单独办证的做法，改为由三方共同同时办理房产证和抵押权证。在达到办证条件之后，开发商应当书面通知银行和业主方，约定在特定时间三方共同前往登记中心，同时办理房屋所有权转移登记和抵押权设立登记。 3、在与银行签订的合作协议中争取降低担保责任。 随着金融行业市场化程度的不断提高，银行之间的竞争也越发充分，根据我们了解的情况，各家银行关于按揭贷款业务的合同文本也并非铁板一块，不能修改。开发商应当利用银行之间的竞争和自身的行业地位，尽全力与银行进行谈判磋商，争取修改与银行之间的合作协议文本，将开发商的担保责任降低。主要有以下几个方面需要关注： （1）缩短担保期间。目前银行合同关于担保期间的约定基本上到“抵押权设立且他项权证收执之日”为止。在目前预抵押登记同正式抵押享有同样优先权的前提下，完全可以缩短的保证期间，甚至约定至办理预告抵押登记之日（此处以先放款后办抵押的模式为前提）。 （2）明确银行办理预抵押登记和抵押登记的义务，并约定因银行怠于办理相关手续导致预抵押和抵押登记不能办理的，开发商对该笔债务不承担担保责任。 （3）争取担保顺位利益。约定在执行程序中，银行应当优先对购房人房屋进行拍卖获得受偿。只有当抵押权未获法院认可或抵押物价值不足清偿债务时，开发商才对剩余债务承担清偿责任。开发商可以承诺当抵押物拍卖无法拍出时，由开发商参与拍卖接受该抵押物。 4、在商品房预售合同文本中增加购房人义务。 （1）增设购房人及时协助办理预抵押登记的义务，设定较高的违约责任督促其履行；同时可以将办理预抵押的义务作为交付房屋的在先义务，以督促业主办理。 （2）增设购房人及时协助办理房产证及抵押权证的义务，并设定较高的违约责任。 （3）增设在购房人逾期还贷时，开发商解除合同的权利。 5、对客户进行风险分级，对违约风险较高的客户特别对待。 建议开发商在销售时尽量准确的区分刚需客户和投资客户。对于名下有多套房屋的纯投资客户和外地客户，应当列为风险较高的客户予以特别关注。应当优先为其办理预抵押登记，及时关注其还款情况，预留详细的联系地址（最好预留户籍地址），以便将来诉讼之需。对于风险特别大的客户，考虑是否可以不向其销售房屋。 6、与银行建立畅通的客户信息交换机制。 首先，开发商应当与银行仔细对贷款客户进行梳理分类，按照上述分析，确定客户的风险类别；其次，与银行每月定期对按揭客户的还款情况进行交流，在出现客户逾期还贷时，由银行第一时间告知开发商，开发商应当提高警惕，立即对客户情况进行摸底，包括调查客户房屋的交付情况、居住使用情况、办证情况以及房屋是否已被第三人查封等。 7、及时发函催告，做好证据管理。 （1）配合银行、及时催告购房人办理预抵押和正式抵押手续； （2）达到办证条件后及时通知并催告购房人办理房产证； （3）及时通知并催告银行办理预抵押和正式抵押手续。 上述通知和催告未果的，可以视需要配合使用律师函的方式加强催告（主要针对购房人使用）。同时，要做好函件发出和送达的证据保存。 8、积极应对诉讼，最大程度减少损失。 若连续出现两期逾期还贷情形，或者出现客户失联的情形，或出现其他情形足以判断客户贷款将变成不良，应当协商银行尽快提起诉讼并查封标的房屋，以争取执行中的有利顺位。同时与律师协商对策，根据案情，确定准确的解决方案，最大程度减少公司的损失。（完） |
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