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1995年起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》借鉴了香港的房地产开发模式，全面规范了城市房地产开发的各个环节，同时正式确立了商品房预售制度。 商品房预售制度，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的制度。此后国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、以及《中华人民共和国物权法》等对这一制度作了进一步细致的规定。商品房预售制度对推动我国房地产业的发展起到了重要的历史作用。 随着商品房预售制度的普遍施行，商品房按揭贷款逐渐成为各大银行的主要贷款产品。房地产开发商在销售其开发的房屋时，按揭银行会要求开发商对买受人提供阶段性连带担保。由于不动产抵押权的设立以登记为生效要件，因此在正式的抵押手续办理完毕之前，银行通常情况下会要求房地产开发商对房屋买受人的按揭贷款提供连带保证责任，否则，银行将不提供按揭支持。因此，房地产开发商在商品房按揭贷款中，承担了较大的法律风险。本文将对可能遇到的法律风险进行分析，并从实践的角度分析应对措施。 在实践中，开发商在按揭贷款中可能面临以下风险： 一、只办理了预抵押登记，尚未办理抵押权证的风险 目前在商品房按揭贷款中，银行的普遍做法是在借款人即购房人与银行签订个人住房借款合同的同时签订抵押合同，以借款人所购商品房为抵押物。但由于该商品房尚未取得产权证书，只能依据《物权法》的规定在房地产管理部门进行预抵押登记，待商品房取得完整的产权证书后再办理正式抵押登记。在预抵押至正式抵押登记之间的还款期限内为防止借款人违约发放贷款的商业银行还会与借款人和销售商品房的开发商签订担保协议，要求开发商在房屋产权证书办理完毕之前对借款人的该笔借款承担连带保证责任。 但是，在实务中法院通常认定预抵押登记并不具有与正式抵押登记相同的法律效力，抵押权并不因抵押预告登记而成立，不具有优先效力。银行对抵押物优先受偿权的诉讼请求不能得到支持，如果房屋买受人在阶段性连带担保尚未解除时出现违约，开发商对该贷款仍需承担保证责任。 二、遭遇“预查封”的风险 最高人民法院、国土资源部、建设部共同发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，该房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院仍可以进行预查封。同时，明确了预查封的效力等同于正式查封。在按揭贷款纠纷中，开发商在承担了连带担保责任后，往往会通过解除合同、收回房屋的方式得到救济。而此时房屋上存在在先的预查封措施，除非能够依法解除预查封，否则无法办理转移登记手续收回房屋，损失将得不到救济。 从商品房预售这一交易模式来看，承担一定期限一定程度的担保风险是交易的客观要求，开发商不可能完全避免该种风险。面对上述风险，可从以下几个方面寻求应对措施： 一、同时办理房产证及抵押权证 在达到办证条件后，开发商应当书面通知银行和房屋买受人，由三方共同同时办理房产证和抵押权证。此做法可以有效避免由于购房人拖延办理房屋所有权转移登记和抵押权设立登记所带来的法律风险。同时，可以明确银行在办理预抵押登记及正式抵押登记的义务，在因银行怠于办理相关手续导致预抵押和抵押登记不能办理的，开发商对该笔债务不承担担保责任。 二、开发商遭遇“预查封”时的救济 就开发商面临的商品房按揭贷款纠纷而言，主要涉及的预查封种类为购房人从开发商处购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，即享有了将该房屋登记在自己名下的物权变动请求权，但并不产生物权变动的法律效力，该房屋的物权仍属于开发商。法院对该种房屋的预查封，仅是限制开发商对该房屋再行处分的权利，保全的是买房人在符合法律规定情形下的物权变动请求权得以实现，并不能改变产生该请求权的法律关系。 因此，查封的效力虽然可以阻止将被查封的财产向第三人处分，但是并没有限制合同双方当事人依据合同行使正当的解除权。因此，在涉及预查封的房屋买卖合同关系中，开发商在承担了保证责任后，依法行使解除权，法院应予以支持。合同解除后，被执行人对第三人财产的期待权归于消灭，将来不可能取得该物的所有权，预查封就失去了保全的对象，法院应解除对房屋的预查封措施，买房人应将涉案房屋返还开发商。然而，法院即使判决解除买卖合同，并不能直接否定预查封的法律效力，具体仍需与采取预查封措施的法院交涉，同时要注意不能因为预查封的解除而减损买方在买卖合同中享有的合法债权。 综上，在涉及预查封开发商可在承担了相应的连带保证责任后，可依法行使单方解除合同权，并在取得法院支持解除合同的生效判决后，与查封法院进行交涉，请求其解除预查封，实现开发商收回房屋的目的。
三、在与银行签订的合作协议中争取降低担保责任 随着金融行业市场化程度的不断提高，银行间的竞争也越发激烈。开发商可以适当利用银行间的竞争以及自身的行业地位，尽全力与银行谈判磋商，争取修改与银行之间的合作协议文本，将开发商的担保责任降低。在协商的过程中主要需要关注以下几个方面： 1、缩短担保期间 目前开发商和银行的担保合同通常约定担保期间至抵押权设立且他项权证收执之日为止。在先放款后办理抵押的模式下，如果预抵押登记可以同正式抵押享有同等优先权，开发商可将保证期间缩短至办理预告登记之日为止。 2、明确银行在办理预抵押登记及正式抵押登记的义务 在因银行怠于办理相关手续导致预抵押和抵押登记不能办理的，开发商对该笔债务不承担担保责任。 3、及时发函催告，做好证据管理。 （1）配合银行，及时催告房屋买受人办理预抵押登记和正式抵押登记。 （2）达到办理房产证的条件后及时通知并催告房屋买受人办理。 （3）及时通知并催告银行办理预抵押和正式抵押手续。在通知或催告房屋买受人未果时，可以使用律师函的方式加强催告。同时，应对上述函件发出和送达的证据妥善保存。 4、在商品房预售合同文本中增加购房人义务
在于房屋买受人签订的 《房屋买卖合同》补充协议中，有必要约定按揭相关的专门条款： （1）约定房屋买受人及时协助办理预抵押登记的义务，设定较高的违约责任以督促买房人履行义务，同时也可将办理预抵押登记的义务作为房屋交付的在先义务。 （2）约定房屋买受人交房后及时协助办理房产证以及抵押权证的义务。 （3）约定在房屋买受人逾期还款时，开发商有解除《商品房买卖合同》的权利，同时约定购房人应承担的违约责任。 四、积极应对，及时处理
在房屋买受人出现逾期还款等违约情形时，或者出现失联等情形足以判断客户贷款将变成不良资产，应当协助银行尽快提起诉讼并查封标的房屋，以争取在执行中取得有利顺位，同时与律师协商对策，根据案情，确定准确的解决方案，最大限度的减少公司的损失。这样，不仅能确保合同解除权的合法行使，而且能使房屋尽早恢复到可以销售的状态，便于开发商做后续的处理，避免损失扩大。 参考文献： 1、《房地产企业常见法律问题及风险防控》吕士威 主编 2、《商品房按揭中开发商有哪些法律风险及整体防控建议》贾国栋 3、《开发商在银行按揭贷款中的法律风险》董补民 对话框回复“001”，即刻下载《各级法院审理建设工程类纠纷规范性文件汇编》（2017版）； 对话框回复“002”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于房地产纠纷案件意见汇总（第二版）》； 对话框回复“003”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于建设工程纠纷案件意见汇总（2017最新整理）》； 对话框回复“004”，即刻下载《最高人民法院《民事审判信箱》关于房屋买卖合同意见8则（2017最新整理）》； 对话框回复“005”，即刻下载《最高人民法院关于建设工程纠纷意见12则（2017最新修改）》； 对话框回复“006”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于民事诉讼程序意见汇总（2017最新整理）》； 对话框回复“007”，即刻下载《最高院关于建设工程合同纠纷案件 裁判规则汇总 （2017最新整理）》； 对话框回复“008”，即刻下载《最高院关于房地产纠纷案件裁判规则汇总（2017最新整理）》。 请注意：不是在本文留言，请在公众号对话框留言（如下图），留言请输入正确的数字。 |
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