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（图片来自网络） 我国土地制度是城乡二元体制,《土地管理法》第八条规定“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”。从所有权归属看，我国的土地可以分国有土地和集体土地。从用途看，土地可以分为建设用地、农用地、未利用地。两种分类方法进行交叉又可以非为国有建设用地、集体建设用地；国有农用地、集体农用地；国有未利用地、集体未利用地。国有土地和集体土地的所有权行使制度上存在很大的差别，城乡各自适用不同的土地制度，这是我国的土地城乡二元体制。农村集体土地中的农用地，实行承包经营制度，承包经营制度又分为家庭承包经营和其他方式的承包经营，分别适用不同的法规规则。本文就集体农用土地的承包经营法律制度展开简要的介绍和分析。
一、土地承包经营权的法律性质。 《物权法》第三编为用益物权编，第十一章为土地承包经营权。土地承包权是法定的物权种类之一，属于用益物权范围。
二、土地承包经营权的基本类型 《农村土地承包经营法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 《农村土地承包经营法》第二章规定为“家庭承包经营”、第三章规定为“其他方式的承包”《物权法》第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。” 通过上述法律规定可见，土地承包经营权种类分为：家庭承包经营权和其他承包经营权。 家庭承包经营权的客体主要为：农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等；其他承包经营权客体主要是：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
三、家庭承包经营权及其承发包规则
1、家庭承包经营的发包方。 承包经营的权作为用益物权，权利来源于集体土地所有权，承包经营的发包方，实际上集体土地所有权人。集体土地归集体所有，而集体是抽象的概念，需要具体的行权主体。一般情况下，集体土地的行权人或发包方为集体经济组织或村民小组或村委会。（根据理论界的主流观点，集体土地的所有权人原则上是集体经济组织，没有集体经济组织的由农村基层自治组织即村民小组或村委会行使所有权。农村基本党组织不应当代行集体所有权。）《农村土地承包经营法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。 2、家庭承包经营的承包方具有特定身份要求。 《农村土地承包经营法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”明确规定家庭承包经营的承包方必须是本集体经济组织的成员，具备集体经济组织成员身份的，方可以以家庭承包方式承包集体农用土地。 3、家庭承包经营的无偿性、平等性。 家庭承包经营是承包方给予集体经济组织成员身份无偿获得的权利，无须支付任何对价。因为家庭承包经营权作为用益物权，由集体土地所有权派伸而来，而集体土地所有权本就是归属于集体经济组成全体成员共有的权利，成员基于共有权获取一定份额的用益物权本质上是对自己权利的使用，自然是无偿的。 家庭承包经营权具备平等性，每个集体经济组织，根据一定的测算和计划，为新增人口等预留一部分土地，将可供分配的土地形成土地承包经营方案，平等的发包给承包人。《农村土地承包经营法》第十八条“（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利”。 4、家庭承包经营发包须经过民主程序。 《农村土地承包经营法》第十八条“（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。” 5、家庭承包经营合同为要式合同。 《农村土地承包经营法》第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。根据合同法律的规定，法律要求签署书面合同等形式的，不具备要求形式的，合同不成立。 6、家庭承包经营期限。 耕地的承包期为三十年、草地的承包期为三十年至五十年、林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。（见《物权法》一百二十六条） 7、承包经营权的成立时间。 承包经营权作为《物权法》规定的一种用益物权，权利生效时间为承包经营合同生效时。根据《物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”根据《农村土地承包经营法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。 8、承包经营权的登记发证。 县级以上地方人民政府，应当为承包方颁发土地承包经营权证、或者草原使用证、或者林权证。登记颁证行为不是承包经营权物权设立条件，但登记颁证是否具备对抗效力，《物权法》、《农村土地承包经营法》及配套司法解释，均没有明确规定。从理论上看，登记颁证实际会产生权利的公示公信作用，应当具备登记对抗效力。但结合承包经营的特点分析，家庭承包经营本身具备身份性质，只在本集体经济组织以内，并且是同意发包承包，出现同一宗土地权利冲突的可能性较小，而且即便出现，制度设计倾向于土地主管部门协调，而非通过司法程序解决。如最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。” 《物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。” 《农村土地承包经营法》 第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。” 9、家庭承包经营权的强力保护。
（1）严格限定收回制度。 a发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除。 b不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。 c国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。 d承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。 e承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。 f承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。 g承包方有权追回弃耕、撂荒的承包地。发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方有权确认发包方与第三人所签订的承包合同无效、要求返还承包地。
（2）可以收回的情形。 a、自愿交回。 b、全家迁入设区的市，并办理农转非。
（3）严格限定调整制度 原则承包期限内上不得调整。 例外情况是因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
（以上内容参见《农村土地承包经营法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、三十条、三十五条；最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条等规定）
10、承包经营权的继承 《农村土地承包经营法》和最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对林地、其他承包经营权继承问题给出明确的答案，继承人在承包其期限内可以继续承包。这一规定是考虑到林地、四荒土地前提的投入很高，回收周期很长，故明确规定可以继承。 但对于耕地、草地，并没有明确规定是否可以继承。但是根据承包经营法律、法规规定，家庭承包经营权是以家庭为单位，以户为单位。家庭成员的死亡，并不影响家庭这一主体的存在，也不应当影响既有承包土地的变化。同理，家庭成员的增加，也不影响既有家庭承包经营的土地的多少。即所谓“生不添，死不去”。家庭成员的增减变化，会在新一轮土地发包时予以体现。如果家庭成员均去世，家庭这一主体消亡，取得家庭承包经营权的成员资格丧失，应当收回承包地。 土地承包经营权是一种用益物权，简单的看应当可以继承，但实际上，家庭承包经营权是具有很强的身份性的物权，当“家庭身份”不存在时，因身份的限制，该权利不能被继承。林地、其他承包经营权有特别规定的除外。(未完待续) 德衡·房地产律师工作室 2016年3月27日 |
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