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目录 1.宋宗宇 何贞斌 李霄敏：离婚协议中赠与撤销权的限制及其裁判路径（来源：《西南民族大学学报》2016 年第2期） 2.吕春娟：诚信理念应贯穿于婚姻始末 ——以离婚协议中赠与方不得行使任意撤销权为切入点 3.陈敏、杨惠玲：离婚协议中房产归属条款相关法律问题探析（来源：《法律适用》2014年第7期） 诚信理念应贯穿于婚姻始末 ——以离婚协议中赠与方不得行使任意撤销权为切入点 内容摘要：2011 年 8 月婚姻法司法解释（三）颁行以来，备受学界关注的案件频繁发生。其中较为典型是离婚协议履行过程中出现一方违约或者故意不履行某一特定义务，给权利方带来很大困扰，背离了当初选择协议离婚的初衷。虽然合同法已经明确规定涉及婚姻等有关身份关系的协议不适用于该法，且这种认知在我国被普遍接受。但是不同的部门法既具特殊性，又具共通性。因而既不能抹杀个性，也不能对共性视而不见。为了保障离婚协议约定内容的具体实现，本文厘清了合同法与婚姻法的关系之后，论证在离婚协议中设定违约责任条款是可行且必要的，从而得出赠与方不得行使任意撤销权之结论。 关键词：离婚协议；违约责任；撤销权 一、问题的提出 近年来，伴随社会的变革与经济的迅猛发展，我国离婚率逐年递增，其增长速度可谓“突飞猛进”。[1] 在我国的法律体系中，现行婚姻法与合同法在规范婚姻和商业交易中发挥着举足轻重的作用。两部法典既非楚汉分界，各自为阵；又非下位法与上位法之服从关系。伴随着离婚率的递增。夫妻离婚协议中财产分割均涉及到合同法与婚姻法的适用问题。因而其中规定不能冲突和矛盾，否则在司法实践中就会让法官无所适从。民政部门统计的数据显示，更多夫妻选择采用协议离婚的方式解除夫妻关系，并且对子女抚养和财产分割及债务承担进行协商处理，以平和的方式解除彼此的身份关系，相应的子女抚养、财产分割及债务承担也本着友好协商的原则达成君子协议，且减轻法院的审判负担，从此意义上来讲，无疑是积极的。 但是，实践中，夫妻离婚登记完毕后，离婚协议中财产部分的履行和实现再遇礁石，履行方并非能顺利履行协议中约定内容，较为典型的是即协议中约定房产过户到对方或者子女名下，登记完毕解除身份关系后，约定履行方以行使撤销权为由拒不配合办理过户手续，就协议离婚时财产的分割予以反悔等类似案件频频发生，协议中受赠方或者直接监护人（受赠方为未成年子女之情形）不得不诉至法院要求赠与方按照协议履行，此种结果造成双方身心疲惫，还增加法院的诉累。频繁出现这种现象，一方面与当前我国房产价格飙升不无关系，履行方过后思量可观的一笔钱被自己处分，尤其眼看房价一天天在涨价，颇为心疼于是反悔；另一方面与协议中履约方的个人离婚动机也紧密相联，为了达到离婚目的，主动放弃财产权的一部分甚至全部。因此，离婚协议中能否约定违约责任条款？离婚协议中对于赠与房产的约定赠与方是否可以行使任意撤销权？成为本文重点讨论的问题。 二、合同法与婚姻法之关系 要说明合同法与婚姻法的关系，需要从法学理论上弄清其内外在的联系与区别，更需要在一个共同的法律体系中加以理解和鉴别。在法学理论上，有学者认为, “法律调整对象即社会关系是划分法的部门的主要标准,但不是唯一的标准。另一个标准就是法律调整方法。”“但现在，多数学者认为划分法的部门，首先要根据法律的调整对象，同时也要考虑法律调整的方法，只根据法律调整对象是不够的。” [2]我国民法通则第二条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”民法作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系法律规范的总和,是一个独立的法律部门。[3]同样合同法的调整对象也是“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其主体十分广泛,包括自然人、法人、其他组织等任何地位平等的权利主体。从归属上，合同法属于民法的重要组成部分之一。合同关系仅具有社会属性。婚姻法调整的则是平等的男女主体之间人身与财产关系，主体是夫妻和其他家庭成员。主体之间的关系既可由法律拟制产生，如结婚、收养；也可因血缘关系产生，如亲生父母与子女；这种关系兼具社会属性和自然属性。但是对于婚姻法是否是一个独立的法律部门,则有不同的见解。这是由婚姻法调整对象的特殊性所决定的。当前学者大都认同婚姻法不是一个独立的法律部门,而是民法法律部门的组成部分,从我国的立法体制来看,应属于广义的民事法律范畴”。不过“婚姻家庭法虽属于民法部门,但与其他民法规范比较,又具有相对独立的性质”。[4]同属于民法这一部门法的合同法和婚姻法有着一些共同之处。（1）主体平等。合同法的主体虽广泛,其法律地位均为平等的，无前后、上下、大小之分；婚姻法的主体无论是夫妻之间，还是父母子女（广义），法律地位都是平等的，毫无高低贵贱之分。（2）均体现“契约自由”之理念。契约自由作为一种价值判断，是贯穿于合同法始终的第一性原则；婚姻自由，作为婚姻法的基本原则也是贯穿于婚姻法始终的。（3）均贯穿“诚实信用”之原则。诚实信用原是意思自治理念中的应有之义。诚实信用原则在合同的缔结、履行、违约责任承担等过程中都始终贯穿。同样在婚姻关系中，婚姻的缔结、婚后夫妻忠实于对方也是对诚实信用这一原则的体现，尤其我国2001年颁行的婚姻法、2003年10月颁行的婚姻登记条例及同年颁行的婚姻登记规范均将诚实信用的理念在婚姻关系领域予以加强。（4）均调整一定的财产关系。 尽管有诸多的共同之处，但合同法与婚姻法的区别也是较为明显的。 首先，主体范围不同。合同法的主体相对婚姻法的主体要宽泛得多。 其次, 合同关系比婚姻关系更强调意思自治。尤其对于财产的变动，合同充分尊重当事人合意；但是婚姻家庭关系更多由强制性规范约束当事人，典型如，夫妻之间有互相扶养的义务。 再次，合同双方的财产关系具有等价有偿之特点，更多体现市场主体的利己主义倾向。而婚姻关系主体的财产关系具有很强的伦理性，不具等价有偿性，更多追求长期合作、利他互惠的之目的。 最后，合同关系可以单方提出随时终止，有违约责任作保障，但是婚姻家庭关系不能以单方申明终止，典型如父母子女身份关系，也没有违约责任之说。 厘清了婚姻法与合同法的关系之后，在适用婚姻法和合同法的问题上，我们不妨采用这样的方式，婚姻解除时的身份关系采用婚姻法调整，财产分割的协议内容兼采婚姻法的规定（照顾女方及未成年子女的利益）与合同法的原理及规则。既贴合合同法第二条之规定，[5]也能满足司法实践的需要，从而达到定纷止争的作用。 三、离婚协议需要嵌入违约责任的可行性与必要性 婚姻法解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”但是该条没有明确不履行协议后果如何，为此出现了很多纷争。 离婚协议是具有身份属性的非普通民事协议。从法理角度看，只要离婚协议条款是双方当事人的真实意思表示，并且不违背法律和行政法规的强制性规定，那么它对协议双方就是具有法律约束力的。这是“在私权领域，法无禁止即自由”原则的要求和具体表现。进而离婚协议中财产分割部分采纳违约责任条款既有了法理基础，又有了法律依据。 合同法中违约责任一般是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约责任制度的价值就在于维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。它对协议当事人约定的权利义务的实现提供着切实的保障。这种保障对违约方而言，是一种抑制或制裁；对守约方而言，则是救济或保护。我国合同法第一百零七、一百零八 条规定的违约责任的形态有三：第一，不履行合同义务；第二，不适当履行合同义务；第三，预期违约。 我们将合同的违约责任制度设计嵌入离婚协议财产分割部分中意义不言而喻。在没有设定违约责任条款的情况下，离婚协议财产分割的履行只能靠道德去约束。因而出现的结果是：背信弃义的当事人经常会有利可图，而诚实守信的当事人既无法实现协议约定财产利益，且要遭受不同程度的身心折磨，我们这里主要涉及的守约方主要是离婚协议中较为弱势且直接抚养子女的一方。无论对守约方还是对未成年子女，违约方的不履行行为既不符合公平正义的要义，也不符合我国宪法、婚姻法、未成年子女利益保护法等法律对女性和未成年人利益特殊保护的要求。 综上所述，为了避免离婚协议财产分割部分最终成为一纸空文，也为了遵行我国婚姻法规定保护婚姻中弱势群体的财产权益角度出发，维护离婚协议双方尤其是守约方的合法权益，在离婚协议中财产分割部分嵌入违约责任条款是非常可行且有必要的。具体设计为：在民政部门的离婚协议范本中增加违约责任条款，督促离婚协议双方对离婚协议的履行。 四、离婚协议中赠与房产方不得行使任意撤销权之证成 从2011年8月婚姻法解释三开始实施到2014年6月未满3年时间，全国陆续出现有关离婚协议中涉及房产赠与约定行使任意撤销权而诉至法院的案例。本文选取解释三颁行半年发生的典型案例一则。 黄某与陆某是一对离异3年的夫妻。2009年初，双方离婚时，在“离婚协”中约定，他们的儿子由黄某抚养，陆某支付抚养费。陆某自愿将他婚前购买的一套房屋赠与前妻黄某及儿子，同时陆某还支付离婚补偿金给黄某。可双方离婚后，陆某却一直未将该房屋产权过户到前妻和儿子的名下。2011年3月，黄某和儿子一纸诉状将前夫陆某告上了江南区法院，要求按“离婚协议”约定，将房产过户给他们。而陆某辩解说，那套房子是他的婚前个人财产，当初他们的“离婚协议”中，对该房的约定实质是他赠与该房给前妻和儿子。在该房产权未转移前，他有权撤销赠与。[6] 上述案件最终的判决均否决了主张行使撤销权的一方当事人。法官的裁判根据分析如下。 赠与合同作为一种常见的合同类型，合同法对其有明确的规范，但是这一合同出现在离婚协议中，则适用就不是简单用合同法规则来解决的。实践中一旦出现此类案件的争议，面临的问题是离婚协议中约定赠与行使撤销权是适用合同法的规定，还是适用婚姻法的规定？ 婚姻法解释（三）第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与给另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”对此规定，笔者持有异议。 首先，对于虚假的赠与合同即现行社会上流行的房屋“真买卖、假赠与” 其实质是为了逃避缴纳营业税的行为，我们予以排除，不做分析。理由在我国合同法第五十二条第三、四款有明确规定，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的合同自始无效。关于赠与的撤销权，法律为了保护赠与人的权利，赋予其两项撤销权，即合同法第一百八十六条规定的任意撤销权和第一百九十二条规定的法定撤销权。前者规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同则不能任意撤销。后者规定法定撤销的情况：一是受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；二是对赠与人有扶养义务而不履行的； 三是不履行赠与合同约定的义务的。且赠与人自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使撤销权。在赠与人经济情况明显恶化时，法律还给予了特别的救济。合同法第一百九十五条的规定，如赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，即使赠与合同未被撤销，但赠与人也可以不再履行赠与义务。这里仅对解释三第六条赠与人行使任意撤销权的规定提出质疑， 不涉及赠与人行使法定撤销权的问题。 其次，婚姻法解释（二）第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。同时第九条规定，人民法院受理离婚当事人就离婚协议财产分割问题反悔时，如未发现存在欺诈、胁迫等情形的，不予支持当事人的诉讼请求。在此，我们解读男女双方协议离婚时就财产分割的问题。离婚协议是男女双方在意思自治的前提下对身份和财产的一并解决，夫妻、父母子女关系具有很强的伦理性，和一般的民事关系有着很大区别。夫妻双方曾经共度过美好时光，情散之时，一方基于各种原因，赠与对方及其未成年子女房产，不管是考虑到对方及其一起生活的未成年子女未来生活的保障，还是出自给对方及未成年子女的补偿的负罪心理。作为民法上具有完全民事行为能力之人，对自己的行为后果都有一个客观的判断。赠与行为一般是发自内心的真实意愿，也反映夫妻双方对财产处分的合意。离婚协议需经国家民政机关确认并备案，不存在欺诈、胁迫等情形，是双方真实意思表示，对男女双方具有法律约束力，均应继续履行该协议。 再次，男女双方在离婚协议中对房屋所作的财产处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，关于房屋赠与对方或者未成年子女所有的约定依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不同于一般性的单纯财产赠与。而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法，且这种赠与是发生在特定时间（夫妻婚姻关系解除，家庭解体）及特定人（夫妻父母子女）之间，不应简单套用合同法关于赠与任意撤销的规定。因为这种赠与是在婚姻家庭内部，是带有一定的道德性质的义务。 最后，根据婚姻法第三十六的规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。未成年人的父母是未成年人的第一监护人。民法通则的相关规定赋予监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。当非直接抚养子女一方没有配合办理产权过户手续时，直接抚养子女一方应作为子女的直接监护人请求对方继续履行合同义务，办理产权过户手续，维护未成年子女的利益。物权法中关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律“另有规定的除外”之规定，其目的是突出物权登记的公示公信力，保护交易安全。离婚协议中关于房产赠与但未过户情形下，并不涉及交易第三人，也谈不上对第三人进行保护的需要。故当一方违约没有办理产权过户手续时，另一方应当作为未成年子女的直接监护人要求其继续履行合同义务，保护未成年子女的财产利益。如果离婚后，与未成年子女生活一方和子女已经居住在涉赠房屋中，那么根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百二十八条规定：“赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权交给受赠人，受赠人也已占有使用该房屋的，可认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”此时，赠与人则不能再行使赠与的任意撤销权。 注释： [1]据中国民政部门2014年6月17日印发的《2013年社会服务发展统计公报》显示，2013年，依法办理离婚手续350万对，比上年增长12.8%，粗离婚率2.6‰；同时，各级民政部门和婚姻登记机构共依法办理结婚登记1346.9万对，比2012年增长1.8%，这是自2004年以来，我国离婚率连续10年上升。据此计算，仅在2013年，我国平均每天有近万个家庭解体。 [2]孙国华、朱景文：《法理学》中国人民大学出版社2004年版，第312～313页。 [3]佟柔：《民法原理》（修订本）法律出版社1986年版，第2页。 [4]张俊浩：《 民法学原理》中国政法大学出版 2000年版，第56页。 [5]本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 [6]参见郑白：“男子赠前妻房产两年后反悔 法院判不得行使撤销权”载广西新闻网-当代生活报 2012-03-07. |
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