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事实上，即使是基层的监督检查中最常见的保质期违法行为，依然有着各种各样复杂的违法情形，适用不同的法律条款，同时也要根据定性及情节轻重来定罚，并非简单的一刀切罚五万了事。为此，笔者希望通过对新版《食安法》与超过保质期相关的内容进行条款整理（不包括虚假标注生产日期、保质期情形），同时结合实际分析，以期达到定性正确，罚则适用准确，真正体现“过罚相当”的基本原则。 一、法条梳理 首先，笔者将所认为的新版《食安法》中与超过保质期相关的违法行为及相应禁则与罚则列表梳理如下：
其中第三十四条第（三）项的“或者经营上述食品、食品添加剂”与第三十四条第（十）项的表述有相似之处，容易产生字面混淆，造成适用条款错误。第三十四条第（三）项所列的“经营上述食品、食品添加剂”指的是经营了“使用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”，这类食品、食品添加剂可能标注的生产日期并未过期，只是因为在生产加工过程中使用了过期原料、食品添加剂。而关于是否使用则需要通过调查取证来确定。第三十四条第（十）项则是我们所熟知的生产经营超过保质期的食品等内容。 而之所以将第三十三条第一款第（六）项，第三十三条第二款，第五十四条列入，特别是第五十四条（食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品）及第五十五条第二款（餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。），则是因为在实际办案过程中，生产经营超过保质期食品的个别情形，与食品经营者未及时清理超过保质期的食品的义务非常相似，需要加以区别。 第五十条、第五十一条、第五十三条、第六十条分别规定了食品生产者、餐饮服务提供者、食品经营者、食品添加剂经营者各自的进货查验义务（包括食品、食品原料、食品添加剂是否在保质期内的查验）。 二、实际情形分析 执法人员在对食品生产经营者的经营场所及仓库的检查中，可能会在不同地方发现过期食品、食品原料、食品添加剂。如经营场所的货架上、点菜柜中、冷柜内等；作为仓库的冷库内，储藏室内等，发现的则可能为过期的预包装食品、调味品、食品原料、食品添加剂等。过期食品是否在进货前已经过期，当事人主体不同、发现的场合不同、过期食品的类别不同是否影响案件定性？这是显然的，但又是如何影响的呢？笔者认为可以这样分析。 （一）前提，过期食品是否在进货前已经过期。如果食品生产经营者能够提供进货单据及及其他证据能证明过期食品在进货前就已经过期，那么应依照第五十条，第五十一条，第五十三条中的相关进货查验义务的内容定性。 （二）如果不能证明过期食品在进货时已经过期，那么第二步应讨论发现过期食品、食品原料、食品添加剂等的场所。这里的情形大致有三种： 1、对食品经营者进行检查，那么 （1）在作为仓库的场所发现的，可考虑依照违反第五十四条：食品经营者应当……定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”定性。这里还应当注意第五十四条只涉及食品经营者（食品销售和餐饮服务），并不包括食品生产者（食品生产和加工）。但是有些食品生产者同时作为食品经营者存在的，如一些食品生产厂家经营范围中同样包含本厂或他厂预包装食品、散装食品等的销售，此时就要讨论所发现的究竟是过期食品还是过期食品原料、食品添加剂，过期物品的属性不同，违法行为定性便有差异。举一个特殊例子，假如在食品生产者仓库中发现库存过期预包装食品，过期预包装食品并不作任何生产加工直接出售，那么此时可以参考第五十四条定性。 （2）如果是在食品经营者经营场所发现的过期食品，一般而言，考虑依照违反第三十四条第（十）项定性。但其实在这一种情况中，仍存在关于是否应适用第五十四条的争议。 笔者附一则案例： 这个案例中，有意见认为，孙某虽然在货架上摆放了过期的面包，但实际未销售，考虑到如果定性为经营超过保质期的食品，若被当事人提起行政诉讼，食品药品监管部门需要提供该店从“进货——消费者”整个过程的证据，如果监管部门没有销售行为已经完成的其他证据予以佐证，容易导致败诉。但笔者倾向于认为，孙某将超过保质期的食品与其他商品一起摆放在货架用于销售，虽然没有实际销售出去，但其已开始实施了销售行为，便已经构成经营超过保质期食品的行为，经营行为并不等于是否已完成销售行为。然而实际办案过程中，总归应尽可能提取到相关销售证据。 2、（1）对食品生产者检查时发现过期食品原料、食品添加剂，笔者认为这种情形下，此时发现的场所在仓库还是经营场所已经不是重点，案件定性重点在于是否有证据证明存在使用过期食品原料、食品添加剂的违法事实（在经营场所发现开封过的过期食品原料、食品添加剂事实上仍然具有证据价值）。这里笔者要岔开一句来说，在旧版《食安法》没有针对食品生产者在生产过程中使用过期食品原料的情况作出明确规定，使得之前笔者在查处类似案件时不得不适用《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》十二条的规定，相应的处罚为该法规第九十四条第（三）项的规定：“违反规定使用过期的、失效的、变质的、污秽不洁的、回收的、受其他污染的食品或者非食用的原料生产加工食品的……责令限期改正；逾期不改正的或者情节严重的，责令停止生产销售，处3万元以下罚款。”笔者认为将该类违法行为的处罚最低限度定为责令限期改正，似有处罚过轻之嫌，幸而在新版《食安法》将其明确。 回到本文中来，如果在食品生产者仓库发现过期食品原料、食品添加剂，且没有证据证明其在生产加工过程中使用了过期食品原料、食品添加剂，此时又如何定性呢？如本文上一节所述，新《食安法》第五十四条只涉及食品经营者（食品销售和餐饮服务），并不包括食品生产者（食品生产和加工），不能适用此条来定性为“未及时清理库存食品”，笔者认为能否从第五十条第二款入手，“食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年”，从食品生产企业未尽“建立进货查验记录及保存记录和凭证未达到法定期限”出发，给该类违法行为定性。 （2）如果对食品生产者检查时发现过期食品，那么就要根据是仓库还是经营场所来判断。属于经营场所发现，有证据表明在经营过期食品的，考虑第三十四条第（十）项；属于仓库发现，无证据证明其在经营事实的，则如本大节内容第1节第（1）小节中提到过的特殊例子参考第五十四条定性。 3、对餐饮服务提供者检查发现过期食品、食品原料、食品添加剂。对餐饮服务提供者检查类似于第1种情况对食品经营者的分析。（1）在作为仓库的场所发现的，无证据表明其经营事实的，过期食品、食品原料。参照第五十四条定性；可能有人会指出第五十四条所规定的是食品经营者“定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”义务，强调的是“食品”，不包括食品原料、食品添加剂。笔者的理解有二，一是新《食安法》中第二条第（一）项已将食品销售和餐饮服务统称为食品经营归类，二是新《食安法》中附则中关于食品的含义中，食品包括食品原料。有人会问，那么过期食品添加剂怎么认定呢？笔者理解是，无证据证明其经营的，参考对食品生产者的类似分析，目前在新《食安》法相关实施细则出台前，只能从第五十三条第二款食品经营者未尽“建立进货查验记录及保存记录和凭证未达到法定期限”考虑定性。（2）在作为经营场所发现的。不论发现的是过期的不作任何生产加工直接出售的预包装食品等食品，还是过期食品原料、添加剂，都依照第三十四条第（十）项定性即可。 三、现实意义 通过对具体情况举实例分析，笔者对上一章所述内容归纳梳理，所列表格见文末。《行政处罚法》规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。以笔者所在基层单位的经历，保质期违法行为，某些违法行为看似同一类，但并非同一类，处罚内容都有区别，如混淆食品经营者经营过期食品和未及时清理库存食品问题；而某些违法行为看似同一类，处罚内容是也一样的，但并非同一类，如混淆食品生产经营者使用过期食品原料、添加剂与生产经营超过保质期食品。容易混淆的最终问题在于案件定性出现错误，定性一旦错误，取证方向便会偏离，处罚内容就会出错，以事实为依据，以法律为准绳定性准确，才能让违法生产经营者受到应有的惩戒。目前，新《食安法》的实施细则及各省市的实施办法都尚未出台，执法人员在应对日常监督检查中复杂的情况都面临一些定性困难问题，本文意在对常见的保质期违法情形进行罗列总结分析，抛砖引玉对有争议有疑问的情况则按照笔者经验提出了一些思考供大家参考，不足不对之处，还希望有识之士能指点一二。
作者：桐庐县市场监督管理局 王潇云
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