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自首的认定对被告人量刑的意义不言而喻，属于法定“可以从轻或者减轻处罚”情节，犯罪情节较轻的，甚至可免予刑事处罚。对于辩护律师来说，积极促成法庭认定被告人具备自首情节，也是罪轻辩护、有效辩护的重要思路。在实践中，司法解释对自首问题作出了非常详细的规定，具体详见《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，似无论述必要。但近期重庆智豪律师事务所根据“每案必议”原则召开的案例讨论会已多次涉及到自首的问题，主办律师和参与研讨会其他律师对此有争论、有雄辩、有说理，且最高人民法院发布的指导案例也对自首在实践中出现的模糊地带作了进一步论述，故而笔者认为有必要对此进行梳理，望对辩护律师在法庭上论证自首情节有所助益。 问题1：犯罪嫌疑人接侦查机关电话通知到案后如实供述，能否认定为自首？ 案例一：近日某财务公司主要股东、现任高级管理人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关采取强制措施。侦查中，发现该公司前任总监赵女任职期间也涉嫌非法吸收公众存款。于是打电话通知赵女来公安局。赵女告知警察自己临近生产，等到生完孩子休养结束后再来警察局。三个月后，侦查机关已基本掌握赵女犯罪事实，并再次电话通知赵女来公安局，随后赵女来到公安局如实供述自己犯罪事实。问，赵女行为能否认定为自首？ 自首由“自动到案”和“如实供述”结合而成。在本案中，侦查机关前后相隔三个月两次电话通知赵女来公安局，且后来的案卷能够表明，第二次电话通知赵女时，侦查机关已经掌握了赵女的基本犯罪事实。赵女“如实供述”了自己的犯罪事实，这并无疑问。那么她是否属于“自动到案”呢？ 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了自动投案有两种：第一种是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉时主动、直接向司法机关投案；第二种是犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。有观点认为，电话通知到案时，犯罪嫌疑人已属于被动投案，不符合“自动投案”的主动性特征。对此笔者不能认同。以本案为例，侦查机关电话通知赵女到案时，不可能进行出示传唤通知书等传唤的法定程序，因此电话通知不属于传唤，不是讯问，也就不属于刑事强制措施，赵女接到电话通知后到案的，仍具备归案的主动性和自动性，符合《解释》中规定的自动投案。 因此，赵女应认定为自首。 问题2：自动投案的犯罪嫌疑人对其主观心态进行辩解，是否还是自首？ 案例二：某夜，陈某与友人喝酒晚回家，后在小区内与妻子吵架厮打，陈某先是打了妻子两个耳光，妻子随即还手，并用手反扣陈某脖子，僵持十余秒后，陈某强力转身将妻子甩开，妻子后脑着地，当场昏迷，随即陈某报120并送医院抢救，妻子终因抢救无效死亡。这一切被小区监控拍摄。陈某主动报警，并向警察如实陈述是自己甩开妻子导致妻子死亡，但始终认为属于过失，而非故意。警察认为陈某存在狡辩，不属于自首，这对吗？ 根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解不影响自首成立问题的批复》的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。但是本案中陈某的辩解是否属于对行为性质的辩解呢？有观点认为，对行为性质的辩解的前提是，行为人已经如实供述自己的罪行了，此时的辩解应该是对其行为的法律性质的辩解，比如如实供述抢劫行为，犯抢劫罪，辩称属于抢夺罪。而主观心态应属于主要犯罪事实。在实践中，如果有其它证据能够证明犯罪嫌疑人属于故意，但供述时避重就轻承认属于过失，这样的辩解就不会构成如实供述。 其它证据主要包括：行为人与被害人的关系（是否有矛盾，矛盾大小）、行为人作案时的行为表现（是否扬言杀人，是否追杀）、被害人的创口部位（要害部位还是非要害部位）、创口数量（多处创口还是一处创口）、行为人作案后的态度（是否有抢救被害人的行为）等。 因此本案会出现一个有趣的结果：如果最后本案认定为故意伤害罪（致人死亡）甚至故意杀人罪，陈某就不能构成自首，重罪且无从轻或减轻；如果最后本案不能认定行为人有重罪故意，或者不能排除其有实施轻罪故意行为可能的，认定为过失致人死亡罪，那么陈某就属于自首，轻罪且从轻。此时从辩护策略的角度出发，辩护律师应与被告人积极沟通辩护侧重点，研究如何提自首问题，如何强调过失而非故意，争取最好的辩护效果。 问题3：一审因认定自首从轻处罚，二审翻供的，是否影响从轻处罚？ 案例三：杨某因受贿100万被一审法院认定为受贿罪，同时因自首、积极退赃等行为从轻判处。杨某随即上诉，并在二审期间对此前供述的多笔受贿事实翻供，只承认30万受贿事实。二审经过审查，认为杨某受贿100万证据确实充分。那么此时，杨某因自首获得的从轻判处是否会受到影响？ 首先，杨某还构成自首吗？本案中杨某涉嫌受贿罪，其主要犯罪事实就是由多笔受贿行为结合构成的受贿100万。由于杨某二审期间翻供，不承认其中多笔受贿行为，相当于否定了一审中供述的主要犯罪事实。最后二审法院认定杨某受贿100万证据确实充分，那么显然，杨某不再构成自首。在实践中，还有很多类似的情况是，一审认定被告人构成自首，但二审或重申时发现一审对被告人构成自首情节的事实不清，如虽然自动投案，但并未如实供述其所犯罪行，因而不能认定为自首。问题是，不构成自首是否影响从轻处罚呢？ 根据刑诉法226条第1款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。也就是二审、重申都属于“上诉不加刑”，除非“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的”。那么本案对杨某自首情节的认定，是否属于新的犯罪事实呢？ 显然不是。新的犯罪事实应该是原起诉书没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑情节的事实。本案中原判决的自首情节属于量刑情节，依附于对杨某受贿100万犯罪事实。本案显然没有增加新的受贿行为或受贿金额，因此没有新的犯罪事实。与自首一样，原一审中认定的立功、主从犯、即遂未遂等量刑情节的变化均不属于发现了“新的犯罪事实”，一律不得加重刑罚。 不过因被告人不具有自首、立功等法定减轻处罚情节，重审后量刑偏轻的情况，对此是否需要启动审判监督程序予以纠正，可由相关法院自行决定。 （为保护当事人隐私，本文赵某、陈某、杨某均为化名）
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