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【周末转载】 迟来的正义是什么？一个加州死刑制度违宪判决的启示 文／陈弘儒（美国乔治城大学法学博士），原文来源：风传媒
理解背景的背景 美国联邦地区法院法官在2014年7月16日做成了一个判决（Ernest Jones v. Kevin Chappell），免除死刑犯Jones的死刑执行，这个判决令人讶异之处在于法官直接宣告加州的死刑制度牴触美国宪法第八修正案而违宪 （注1）。美国宪法第八修正案禁止各使用“残酷与异常刑罚”（cruel and unusual punishment），本判决的法官认为加州死刑制度的执行与管理具有高度恣意性以及拖延死刑执行等特色，从刑罚理论来看丧失了刑罚的两个主要功能：应报与预防，以及违背了国家公正执行刑罚的义务。基于这样的观点，法官免除了死刑犯Jones的死刑执行。这样的观点引起了不小的讨论（注2） 。 台湾关于这个判决的报导，已有风传媒做了判决内容初步说明 （注3）。但是，碍于报导性质，除了制度性差异未见说明外，法院的法律论证也尚未显明。对于价值论证更显得薄弱，例如报导中最后一段“迟来的不是正义”，指出“从一审判决到罪行确立，大约需要25年”，应该是指2009年的Gerald Uelmen的文章。此外，Uelmen的文章所指的应该是从判决之后到执行，而非一审判决到罪行确立。对于一篇报导实无法以学术标准苛刻之。但是，风传媒的报导最有疑义的地方是“迟来的不是正义”的价值预设，似乎让人认为死刑判决必然执行是美国法院所认可的正义观。实际上，问题没有这么简单，因为法院确实提到timeliness，但是这个词是否意味着立即执行，仍需要讨论（注4） 。既然死刑本身是个复杂的议题，讨论上也涉及到许多对于不同制度的前理解（pre-understanding）。因此，在风传媒已报导的事实上，我们可以针对这个判决做出更多的详细讨论。 该判决的法院论证将在后文说明，在此说明制度性差异。美国的违宪审查是采取具体审查，每个法院可以针对系争法律是否牴触美国宪法或是州宪法进行违宪审查。但是，台湾的违宪审查掌握在司法院大法官会议手中，普通法院的法官在特定条件下具有违宪审查的声请权。而从审查结果的效力观点下，违宪蕴含着法律效力具有疑义，美国法院的法官基本上认定某法律违宪后，他不会“适用”该违宪的法律。但是，相同或是类似争议在其他法院可能做出相反的认定，而继续适用，除非依赖判例拘束原则让下级审法院受到上级审法院的判例拘束 的效果（注5）。然而，台湾一旦经由司法院大法官会议认定法律违宪，“理论上”该法律极不应被各级法院所适用，除非大法官采取定期失效等宣告方式，让违宪法律的效力于一段时间内继续维持。这些违宪审查的制度性差异构成了理解这个判决认定加州死刑制度违宪的基础，是必须注意到的。 死刑的存废争议在美国一直没有停过，由于美国是联邦主义国家，讨论上更涉及到了死刑制度的文化以及各州的州权争议。截至目前为止共有18州废除死刑，若将时序放进讨论，18州里面有6州是2007年开始废除的。7年内有6州废除死刑，这个速率或许是从来没有的 （注6），虽然如此，但是美国仍有许多州规定死刑，并且执行。此外，美国死刑的争议从未仅存于理论或是学术讨论之中（注7） ，死刑作为一种刑罚制度，必然与制度性考量相联系，因此从死刑犯的处遇到如何执行死刑皆有讨论以及争议。例如，近来争议之一是药物注射的欠缺，或者有些州考虑恢复行刑队或是电椅等方式。死刑除了是一种刑罚（punishment）外，它的实现依赖于真实世界中的制度设计（a institution in the actual world），它也是哲学论题的一个对象。因此，要讨论死刑必须先厘清讨论的层次以及问题的对象。 为了正确理解联邦地区法院的这个判决，除了上述具体违宪审查的差异外，问题对象本身也是必须在考量范围的。联邦地区法院所探讨的不是抽象的死刑本身，也不是纯粹针对死刑作为一种刑罚本身是否合宪。法院所面对的问题很明确：在加州的死刑制度中，本案被告中是否应该免除死刑的执行，以及加州死刑制度的管理与执行是否合乎宪法？（注8） 这个探讨对象本身有很多开展可能，法院所采取的是采纳加州议会所组成的死刑制度调查委员会所作出的报告作为审查背景的说明。在此，我们仅罗列出几个数据，来拼凑死刑执行的图像。 加州死刑执行的数字图像 加州从1978年以来，约超过900人被科处死刑定谳，但是至2014年仅有13位执行。换算一下，执行率约1.4%。根据调查，从死刑定谳到执行，在加州约需要25年时间，约是全美各州平均的一倍多。这个数字所引发的问题是，为何加州死刑执行机制如此冗长？法院在判决内详细说明了加州死刑定谳后的检视制度。基本上可以区分为州法院检视与联邦法院检视制度两者。在州法院检视制度中，区分强制审查（direct appeal）以及附随审查。关于州法院强制上诉的过程，我们可以从下列数点说明： 1. 自被告科处死刑之后，直接上诉是强制性质，因此法院必须指派辩护人检视被告的卷宗。光是“指派辩护人”这一个程序时程约是五年。 2. 辩护人指派后，所开启的是检视卷宗，并且由辩护人先提出检视书状，然后由政府部门提出回应，再由辩护人提出再回应书状等等。这个过程约是四年。 3. 书状往返结束后，由法院召开证据听证会。从提出声请到召开听证会约是三年。 上述这三个过程所花的时间约12年。然而，这仅是州法院的强制上诉程序检视而已，还有州法所赋予的附随上诉，以及联邦法院的上诉机制等等。这些数字并没有办法告诉我们死刑的执行与管理出了什么问题，而从加州议会所做的调查报告得知，如此冗长的定罪后程序，问题不在于辩护人的寻找困难上，而是在于州政府对于死刑制度的管理与监督的预算分配严重不足所造成的。上述的时间与数字在推论上无法告诉我们明确的结论，但是却为我们开启了一个思考死刑制度正当性的“新”面向：作为刑罚的死刑在执行上若是如此冗长，它的刑罚正当性是否仍存在呢？ 死刑拖延执行的违宪论证 在美国刑法中，除了对于构成犯罪的诸多要件进行刑法学说的讨论与建构外，在实务上更重要的是对于细争被告究竟“应该”获得何种刑罚（punishment）进行讨论。对于刑罚的讨论，在学理层次是刑罚理论，探讨刑罚的意义，以及正当性理据等等，在具体层次，体现为量刑程序的设计以及量刑因子的考量。“何种行为构成犯罪”与“在既有条件下何种刑罚才是正当的刑罚”是两个不同层次的问题，在这个区分之下，加州法院探讨的是，加州的死刑执行与管理系统是否牴触了美国宪法第八修正案 （注9）。由此，我们可以开始思考法院的违宪论证。 法院的法律论证其实由许多命题所构成 （注10）。第一个命题（T1）可称之为“重要义务命题”：政府负有一个重要的义务，确保死刑的执行并非恣意，此外亦能促进社会利益。法院认为，虽然死刑存废有许多争议，但是基本上没有人会反对，政府负有这个重要义务。（R1-1） 这个义务根基在死刑与其他刑罚（例如自由刑）的性质相异之处，政府必须确定在具体个案中死刑是合适的刑罚。（R1-2）。因此，政府负有一个重要义务确保死刑的执行在个案中是非属恣意，能促进社会利益，且具可靠性。 这个第一命题在制度上的落实取决在量刑的设计。在程序设计理念上，法院给出了第二个命题（T2），我称之为“量刑恣意禁止命题”：死刑的裁量不能够依赖会一道以恣意或善变的方式产生实质风险的裁决程序。支持“量刑恣意禁止命题”的理由主要为两个美国联邦最高法院的判决。在1972年的Furman v. Georgia判决中，联邦最高法院认为，如果陪审团或是法官的量刑是具有不受拘束的裁量，这样的量刑程序是违宪的，因为死刑将是随机地施加在某些被告身上。（R2-1）此外，在Gregg v. Georgia一案中，美国联邦最高法院认为，当量刑程序以恣意且善变的方式为被告创造了实质风险时，则死刑是违反第八修正案的 。（R2-2）至此，我们可以见到死刑作为一种制度性刑罚的特色，死刑的宣告不仅仅是标示出被告的犯罪而已，死刑是必须基于一道公平且公正的量刑程序才能科处在刑事被告身上。 在论述完前两个命题之后，法院将讨论提升到对于刑罚正当性的论证上，法院认为对于量刑恣意禁止的命题显示出美国法院的一个想法：恣意科处死刑无法公正地促进社会采用刑罚的目的：应报与预防目的。这第三个命题我称之为“刑罚目的正当化要求命题”。法院所采用的理由大抵上跟第二命题一样，引用Furman v. Georgia以及Gregg v. Georgia两案作为论据。在前三个命题之后，法院开始具体地检视加州的死刑是否具有恣意性因而违反美国宪法第八修正案以及是否能达成应报与预防目的。几个审视结果罗列如下： 1. 自1978年以来，共有超过900人死刑定谳，但是仅有13个执行。然而，相同死刑犯中，加州每执行1人的死刑，就有7人因其他原因死亡。 2. 此外，将剩下的748名死囚“逐一执行”也是实践上不可能，因为未来14年中加州政府必须每个星期执行一人才行。更遑论，现在仅有17名死刑犯完成定罪后检视程序。因此，从现实角度来看，加州的死刑制度所产生的效果是对于死刑犯的终生监禁。 3. 从选择执行死刑的角度观察，加州死刑选择谁要执行的程序也具有恣意性。这个选择程序并非基于被告所杀害的人数，或是任何具有刑罚价值的标准，而是取决在被告所无法控制的因素之中。 4. Jones的例子可以告诉我们这个恣意性。他现在在联邦检视程序的第五年，预计在今年联邦法院可以作出裁决。根据统计，第九巡回法院作出裁决的时间约2.2年（约26个月） （注11），预计如果他的上诉声请都被驳回，大概再过3到4年，他会面临死刑的执行，约2018年。这个执行距离他死刑定谳距离23年。然而，对照组是在380个死囚犯中，有285位等待的时间比Jones还要久，在考量加州死刑监理制度的迟缓，可以预见285位中的多数人可能根本无法面对死刑的执行。从这个角度来看，考量到加州死刑制度的失灵情况下，被告Jones的执行是随机的而且违反了美国宪法对他们的保障。 5. 在预防效果的讨论上，法院认为任何处罚的预防效果是以科以处罚的确定性（certainty）与适时性（timeliness）为条件的。而在死刑脉络中，若死刑未真正执行，则处罚是不具预防效果的。由于加州的死刑执行制度如此冗长，因此加州死刑制度无法促进预防效果。 6. 此外在应报目的上，法院认为冗长与延迟的执行机制使得应报的目的受挫，加州死刑犯的执行完毕约25年，无疑地是打击了这个应报目的。 上述的1到6点约是法院的实质论据，我省略了一些程序上的讨论，例如法院对于政府书状的回应等等。接下来我们必须要问的是，法院的论证有哪些问题？以及建立在哪些前提之上。 法院的价值判断隐晦与论证跳跃 在这个判决中，法院指出了许多的经验资料来佐证加州的死刑执行与管理机制冗长与延迟的严重现象。而当前在死刑作为刑事处罚之一的条件下，大抵上一个刑事案件进入法院审理后，可以区分为几个程序：定罪与科刑。然而，我们可以见到法院在这个案件中是处理执行的问题。虽然法院引用了Furman v. Georgia与Gregg v. Georgia两案，但是却未明确指出究竟执行层次与美国宪法第八修正案的关系为何？法院对于死刑的执行乍看之下是采取审慎处理，但是却可能隐藏了一个严重的论证跳跃。当本案法院以Furman v. Georgia作为死刑在量刑上的审慎重要，他必须说明这样的基本原则是否会延伸到死刑的执行与管理层面。这个论证跳跃所体现的不仅仅是论证上缺陷，毕竟法院是在论证理性遭到时间压缩下的判决机关，因此论证跳跃或许是不可避免的。但是，更严重的是这个论证跳跃隐藏了法院背后的价值判断或是价值矛盾。 从T1到T3，其背后所体现的基本价值之一是对于程序正义的坚持，而这个程序正义不仅是从“定罪”到“量刑”，也包含了执行程序。这也是为什么一旦死刑定谳后，强制检视程序是需要发动的规范理由之一。然而，当法院透过加州死刑的实证资料论述其运作无法达成应报与预防目的时，却将适时（timeliness）视为达成上述目的的重要因素之一。在此凸显了可能的价值冲突：程序正义需要“良善制度”与“时间”作为实现条件，但是这个判决内的应报与预防等想法却可能是被解释为希望将“时间”压缩。在此，法院在此体现出深层的价值矛盾在于，如何一方面指出死刑与其他刑罚的差异，另一方面坚持“适时性”是实现预防与应报目的要素之一（注12） 。这个问题其实需要深入的研究探讨，因为这不仅仅涉及到规范性理论的提出而已，也涉及到在真实世界中“死刑制度的存在”与“个案死刑的执行”是否真能产生预防效果，或是威吓效果。而作为实践论证之一的法律论证，法院或是法官负有义务在关键的价值判断上给出一致与充分的理由说明。这个说明在这个判决中是欠缺的。 让我们从这一个欠缺关键价值论证的地方出发，思考一下死刑执行的伦理论证。首先，法院正确地指出在量刑程序上应该具有一套公正的程序，而非让量刑结果产生于恣意的因素。这个规范理据也适用于执行程序。然而，问题在于，为何我们无法接受执行制度是以“随机方式”挑选受刑人呢？假设一个被告经由正当审判程序，被科处死刑定谳，那么为何我们无法允许国家依照随机方式选出被执行的人呢？在此，碍于篇幅无法进行深度说明，仅借着法理学所建构起的想法进行说明。这里涉及到的是“棋盘式执法”。然而允许“棋盘式执法”时，其实也已放弃了政治权力运作的整全性要求。此外，允许了“棋盘式执法”时也同时默许了执法者的个人思考可以凌驾于对于政治权力运作的正当性要求上，这对于政治权力运作的正当性皆是一种莫大的伤害。 有些人或许提出偏向政治哲学的论证反驳说，一旦被告被证实无正当理由杀人，且经由适当的量刑程序被科处死刑。那么是否有恣意执行便不再重要，因为他已经撕毁了自身与其他公民（或政府）的社会契约，内国的法律正当性是基于社会契约而来，既已撕毁，国家也不用再遵守对他的生命保障。姑且不论社会契约论的说法本身具有的理论争议，这种说法（其实有许多更站不住脚的变形）将“违法行为”视为契约失效的要件之一，却忽视了假使契约已失效，那么将连带地取消受刑人的政治义务，这包含了遵守判决的义务，因此他根本没有政治义务服从一个会让他丧失生命的判决。如此一来，受刑人可以“正当地”越狱，“正当地”反抗判决等等。从国家角度来看，契约既已撕毁，死刑执行与否也无政治上对错可言。从受刑人的角度来看，既然已回自然状态，何苦再将枷锁绑在自己身上？然而，这真是可以接受的吗？此外，到底是哪一种“犯罪”表彰了撕毁契约这个意图？是生命法益的犯罪？财产法益犯罪算吗？所谓的国家法益犯罪算吗？例如内乱外患罪等等。 法院在关键价值上的无言，更可能引发了一种想法：若被告无正当理由杀人，且已透过适当量刑程序而死刑定谳，何不即刻执行，如此一来既不会使得死刑的预防效果丧失，也让执行体系不再塞车。我想，若将法院的判决解释为支持这种想法的理由，则忽视了法院如何重视检视加州死刑制度的缺陷。从法院的判决来看，即便每星期执行一位死刑犯，仍旧无法改善拖延的问题。此外，从各国死刑定谳后的检视与执行程序相比，我想很少会有国家是定谳后即刻执行的。相反地，基于死刑作为一种剥夺生命的刑罚，是否“应该执行”与是否“可以执行”皆须经过相当程序的审视。若要透过此判决论证死刑定谳后应立即执行，根本是忽视了法院判决的脉络。此外，法院所提的预防与应报目的，在多大程度上与死刑有关联与产生何种关联，目前仍然有许多争论，即便在实证资料的检视与诠释上都还有很多需要讨论的空间。要透过一个法院判决说明适时性与“预防”跟“应报”的关系，我想是有点期待过高！ 最后，这个判决出现的价值隐晦以及论证跳跃不应该阻碍了它对于台湾相关议题的反思贡献。从判决内容来看，法院大量依赖加州议会的调查报告，而这些对于死刑犯管理与执行的调查报告在台湾是欠缺的。这阻碍了我们对于制度的实相认识，而这认识是制度反思最重要的前提之一。其次，细致的量刑程序与讨论仍然是当前台湾司法很欠缺的一个过程。相较过去当然有进步，例如已有量刑系统的建立。但是，这套系统如何运作以及如何提供可靠的量刑参考标准仍有待检验，这或许有待比较刑法学以及刑事法的深入研究了。在此以笔者能力无法提供更多想法。但是必须注意到一点的是，量刑的决定本身涉及到被告在具体个案中正当刑罚的科处，要透过实证统计系统来正当化法官在个案中的量刑决定，这里面有许多重要的争议，不仅是系统设置的规范性理据，也包含了量刑因子本身所可能蕴含的意识形态，以及透过简单统计分析掩饰了实质论证的需求。 实证调查本身是理解制度运作的重要前提，然而实证调查本身并不足以证成法律行动（包含法官裁决），我们仍然需要研发更多有理的规范性论据。最后，在死刑的执行层面，透过上述的简介与短评可以知悉，“执行死刑”本身不是单纯的就是让被告伏法而已，而是一连串的决策进行与筛选机制的运作，背后蕴涵着涉及伦理学争议的歧见。当我们在讨论制度上的死刑是否具有正当性的时候，要谨记在心的是，“死刑”这个词所指涉的是在真实世界中的法律体系，官僚制度，与权力角力的运作等等。 纵使被定罪的案件事实曾经令人流泪，让人气愤，或是使人对于人性失望。但是，若因此将执行与管理层面的诸多法律伦理学与体制争议给抛开，使得诸多议题不能纳入论题之中，我们所丧失的不会是知性的可能而已，我们所丧失的是一个社会自我尊重，所失去的是社会成员对于自身与他人的平等尊重。这个他人当然包含具有死刑犯身份的人！ 【本文注释】 注1：美国宪法第八修正案通过于1791年通过，禁止过高的保释金与罚款，以及禁止残酷或异常的刑罚。（The Eighth Amendment: Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.） 注2：在大众媒体上，例如洛杉矶时报（Los Angeles Times）的报导，，CNN报导，华盛顿邮报等等。 注3：风传媒的报导严格来说有不精确之处，例如第一句话，“美国加州联邦法院”便是不精确的使用，从法律观点来看，法院管辖权以及审级是理解判决观点拘束力的关键。本案是由联邦法院体系内的初审法院所管辖，因此可以算是被告在死刑审视程序的最初阶段。参考，杨芬莹，处决要拖25年，加州死刑遭判“违宪”，风传媒，2014年7月18日。 注4：timeliness或许更适合从“适时”来理解。当然，讨论判决不应该只是讨论判决所用的词汇而已，探讨判决内所提出的命题以及论证更有讨论意义。 注5：从法院层级来看，这个判决是由美国联邦地区法院所做成的，在联邦法院的层级属于初审法院，所以法律见解是否会被维持能有待观察。而美国共有94个联邦地区法院，包含哥伦比亚特区以及波多黎各等等。可参考此篇文章。 注6：See Jaime Fuller, How Many States Have Abolished the Death Penalty Since 2000?, The Washington Post, May 14, 2014 注7：学术讨论的文献非常丰富，如果以我熟悉领域（法哲学与政治哲学），例如近年来Claire Finkelstein发表了一篇 A Contractarian Argument Against the Death Penalty，便很值得一读。她从政治哲学的基础立场论证为何基于个人自身的理性考量，死刑不会被允许存在。 注8：或许只有前者才是该法院最主要处理的问题，但是这个判决的法院也花了相当篇幅讨论加州死刑制度合宪性的问题。 注9：法院认为，即使对于死刑是否违反第八修正案有许多争议，但是，合理的人不会质疑，政府具有一个神圣的义务（而且也唯有政府有这个义务）必须确保刑罚不会恣意的执行，此外政府也必须确保执行刑罚能促进社会利益。（p. 15） 注10：T是指命题，R是理由，1-1是指第一命题的第一个理由。以此类推，R2-1是指第二命题的第一个理由。 注11：若是这个案件的对造（加州州监狱的典狱长）提起上诉，那么本案将系属于美国联邦第九巡回法院，第九巡回法院所管理的州包含了美国西部各州，例如加州，华盛顿州，奥瑞刚州，爱达荷州，蒙大拿州，内华达州，雅利桑纳州，以及在海外的阿拉斯加州。 注12：其实这也是个法理学问题！ |
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