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著作权侵权实质性相似的认定 ——深圳市腾讯计算机系统有限公司与徐州 金鹰国际实业有限公司、深圳小喇叭电子 有限公司侵害著作权纠纷案 编者按： 近期，江苏高院审结深圳市腾讯计算机系统有限公司与徐州金鹰国际实业有限公司、深圳小喇叭电子有限公司侵害著作权纠纷案。 本案中，腾讯公司主张小喇叭公司、徐州金鹰公司生产销售的“故事机”采用了“QQ企鹅”的卡通形象，侵犯其作品著作权。一审法院从公有领域的信息不应当受到著作权法保护的角度出发，认为“QQ企鹅”形象属于公有领域，不属于腾讯公司作品的独创性部分，从而认定排除公有领域信息的被控侵权作品与权利人作品具有明显区别；而二审法院经过审理，认为“QQ企鹅”的外形与自然界中的企鹅、已有企鹅作品相比，总体风格和整体印象都有很大差别，应当认定该外形体现了权利人美术作品的独特构思，是该作品最具独创性的部分，并在此基础上认为，即使被控侵权产品外观与“QQ企鹅”形象存在一定细微差别，但只要其与权利人美术作品具有独创性的部分基本相同，仍应当认定两者构成实质性相似。 【裁判要旨】 被控侵权产品的外观与权利人美术作品最具独创性的部分基本相同，即使两者存在一定差异，但该差异只是经过简单处理的细微差异，且在作品中所占比例较小，仍应当认定两者构成实质性相似。 【案件信息】 一审：徐州中院（2014）徐知民初字第45号民事判决书； 二审：江苏高院（2015）苏知民终字第00101号民事判决书。 【案情摘要】 2001年6月20日，广东省版权局就“‘腾讯QQ系列图画’之二——‘QQ企鹅’LOGO系列”美术作品（以下称为“QQ企鹅”美术作品）颁发版权登记证书，登记著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），作品完成时间为2000年8月15日（见附图一）。 深圳小喇叭电子有限公司（以下简称小喇叭公司）于2009年6月19日成立，经营范围为数码产品、声光玩具、学习机等。2010年4月23日，小喇叭公司的法定代表人黄进明设计并申请了名为“播放器”的外观设计专利，2011年11月23日该申请获授权公告，专利号为ZL201030152835.1。该外观设计主视图为一企鹅卡通形象，简要说明记载：1、本设计产品名称为“播放器”；2、本产品是一种播放装置；3、设计要点在于本产品的外形；4、主视图为主要设计面。后黄进明将其专利授权小喇叭公司使用。小喇叭公司依上述外观设计生产TJ-2009型“三童故事机”并投入市场销售（见附图二）。 徐州市童乐玩具有限公司（以下简称童乐公司）与小喇叭公司签订《代销合同》，约定由童乐公司在徐州地区代销“三童故事机”。2012年10月1日，童乐公司与徐州金鹰国际实业有限公司（以下简称徐州金鹰公司）签订《联合销售合同》，在徐州金鹰公司六楼设专柜进行玩具销售。 腾讯公司主张由小喇叭公司生产并销售、徐州金鹰公司销售的“三童故事机”，未经授权以“QQ企鹅”卡通形象为外形，侵犯了其“QQ企鹅”卡通形象美术作品的著作权，故请求法院判令小喇叭公司、徐州金鹰公司停止侵权、赔偿损失等。 【法院认为】 徐州中院一审认为： 腾讯公司就“QQ企鹅”美术作品在广东省版权局进行版权登记，根据版权登记情况，在无相反证据的情况下，应认定腾讯公司为“QQ企鹅”美术作品的著作权人。腾讯公司的著作权受法律保护，他人未经腾讯公司许可，不得复制、发行该作品。 关于小喇叭公司提出的被控侵权产品有自己的外观设计专利的抗辩理由，依据我国专利法相关规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在申请日前已经取得的在先合法权利冲突。小喇叭公司于2010年4月23日就被控侵权产品外观申请外观设计专利，虽获授权公告，但腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品早在2001年即进行版权登记，腾讯公司的著作权属于在先权利，故小喇叭公司以其产品外观是按外观设计专利实施生产作为抗辩，主张被控侵权产品外观不是侵权设计不能成立。在此前提下，首先要解决的争议焦点在于被控侵权产品外观形象是否是对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的复制。 就著作权本身而言，利用公有领域素材进行的创作，需具有独创性才能受法律保护。在判断是否构成对作品的复制时，须将整个作品中属于公有领域的部分予以排除，方能进行比对、判断。腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品系对自然界企鹅进行拟人化、卡通化处理后创作而成，这其中企鹅矮矮胖胖的体型、黑背白肚皮、短小的腿和翅膀等特征，是企鹅共有的特征，不属于腾讯公司独创性的内容。将动物拟人化处理，也是卡通形象的常用手法，亦不属于腾讯公司作品的独创性部分。“QQ企鹅”美术作品在将企鹅拟人化处理时，对眼睛的形态、嘴的形状等部分进行了独创性处理，眼睛一只睁、一只闭以及企鹅所戴的围巾的形态和扁形的嘴使得该美术作品整体上给人以俏皮、活泼的感觉，这是“QQ企鹅”美术作品较为突出的独创性部分。 将被控侵权产品与腾讯公司“QQ企鹅”美术作品进行对比，二者虽在整体上看有相似部分，比如矮胖浑圆的体型、白色的肚皮、短小的腿和翅膀等，但这些大部分属于企鹅的共同特征，即是前文所说的属于公有领域的部分，不能将上述相似特征作为认定被控侵权产品是对腾讯公司作品复制的理由。而就腾讯公司作品中的独创性部分而言，被控侵权产品在企鹅的眼睛、嘴巴和脚、翅膀等部分的处理与腾讯公司作品有明显区别，被控侵权产品颈部虽有类似于“项圈”的处理，但和腾讯公司作品中的围巾有较大区别。在神情上，被控侵权产品亦没有腾讯公司“QQ企鹅”美术作品俏皮、活泼的整体感觉。小喇叭公司在对其设计思路进行解释时陈述称，被控侵权产品的整体形状以及嘴巴、翅膀等部分，是针对产品使用对象为幼儿、功能为故事机的特点而设计，企鹅双脚并拢呈圆弧形的设计是出于使用安全及电池盒功能的考虑。小喇叭公司的上述陈述，与被控侵权产品的特点相符，具有一定合理性。 综上，一审法院认为小喇叭公司生产并销售、徐州金鹰公司销售的被控侵权产品与腾讯公司美术作品中具有独创性的企鹅形象的眼睛、嘴巴、翅膀、脚及围巾以及整体神情上，均有一定区别，不构成对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的复制。 腾讯公司不服一审判决，提起上诉。 江苏高院二审认为： 一、被控侵权产品侵犯了腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的著作权 判定被控侵权产品是否侵犯腾讯公司的“QQ企鹅”美术作品著作权，关键在于两者的外观形象是否构成实质性相似。将被控侵权产品与“QQ企鹅”美术作品进行对比，两者在外观上的相同之处在于：1、总体上均呈双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形；2、局部上两者的头与身高的比例、头与宽的比例均近乎1：1，面部系圆脸的轮廓，没有腿，身体与脚直接相连。不同之处在于：两者在企鹅的眼睛、嘴巴、脚、翅膀、颈部装饰物及神情上存在一些差异。 对于相同之处，针对小喇叭公司关于被控侵权产品的外形创作灵感既源于自然界中的真实企鹅，也受到1986年出版的《企鹅家族》动画片中企鹅形象启迪的抗辩，经比较，自然界中企鹅形象（见附图3）的外形是修长的，非双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形；《企鹅家族》中的企鹅形象（见附图4）也不是双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形，头与身高的比例、头与宽的比例均与1：1的比例相差甚远。事实证明，双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形与自然界中的企鹅和已有企鹅作品相比，总体风格和整体印象都有很大差别。所以，应当认定双圆相扣葫芦状的矮胖浑圆外形体现了“QQ企鹅”美术作品的独特构思，是该作品最具独创性的部分，且该部分占整个作品的比重很大。而被控侵权产品恰恰在该部分与“QQ企鹅”美术作品基本相同。至于两者在眼睛、嘴巴、脚、翅膀、颈部装饰物以及神情上存在的一些差异，只是经过简单处理的细微差异，且在作品中所占比例较小，不足以将两者进行实质性区别。故两者给人的视觉感觉基本相同，构成实质性相似。 综上所述，被控侵权产品外观形象使用了腾讯公司 “QQ企鹅”美术作品形象，构成了对腾讯公司“QQ企鹅”美术作品著作权的侵犯。 二、小喇叭公司和徐州金鹰公司应承担相应的民事责任 小喇叭公司未经腾讯公司许可生产、销售被控侵权产品，侵害了腾讯公司的著作权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。 徐州金鹰公司未经腾讯公司许可销售被控侵权产品，侵害了腾讯公司的著作权，依法应当承担停止侵权的民事责任。一审阶段，双方均确认徐州金鹰公司已停止销售被控侵权产品，故无必要在判决主文中予以明确。对于腾讯公司主张徐州金鹰公司赔偿损失的诉讼请求，由于徐州金鹰公司一审中提供了证明被控侵权产品正当合法来源的证据，能够证明徐州金鹰公司对被控侵权产品的购进具有正当、合法来源，在采购时已尽到合理注意义务，其有合理理由相信被控侵权产品为合法的正规商品。一审庭审中，腾讯公司亦认可被控侵权产品具有正规的进货渠道。因此，徐州金鹰公司不应承担赔偿责任。 一审判决：驳回腾讯公司的诉讼请求。 二审判决：撤销一审判决，小喇叭公司赔偿损失（包括合理费用）12万元等。
（二审合议庭：刘嫒珍、顾韬、史乃兴 ） 附图1：“QQ企鹅”美术作品的形象 附图2：被控侵权产品的形象 附图3：自然界的企鹅形象 附图4：《企鹅家族》中的企鹅形象 |
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