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律新社主笔丨周柏伊
保全证据公证近年来迅猛发展，一组来自上海市东方公证处的数据显示，在刚刚过去的2015年里，仅保全证据公证就有5691件，这是5年来增速最快的公证事项。
保全证据公证的蓬勃兴起对于预防纠纷、解决纠纷以及保护知识产权乃至实现司法公正都起到了非常大的促进作用，展现了一幅全新的法律实践图景，也对既有的法学理论研究和法学教育提供了诸多富有思考价值的新问题。
例如—— 法院启动公证保全证据程序的实践是否有法律依据？ 公证保全证据是否应止步于民事领域？ 网络侵权公证保全证据的风险在哪里？ ……
日前（4月1日）上海市东方公证处举办2016年第1期东方公证专题学术研讨活动，来自上海市多个法院的法官及公证员围绕“保全证据公证的规范与创新”展开了务实而又前瞻的探讨。 上海市东方公证处党委书记、代理主任王兴和在接受律新社采访时表示，保全证据公证是上海市东方公证处近年来发展最为迅速的一项公证业务。
据统计，2007年，东方公证处全年受理的保全证据公证案件数量仅为1221件，2015年，东方公证处保全证据公证案件数量已达5691件。近十年来，保全证据公证案件的年受理数增长了近5倍，这种增长幅度在东方公证处办理的所有公证事项中位居前列。其中，电子数据类证据如微信、电子邮件、手机短信等保全占保全证据公证数量50%，这一趋势与社会经济活动网络化、信息化的发展潮流是相一致的。 事实上，保全证据公证的快速增长并不是一个个别现象，根据权威统计，无论是上海还是全国公证机构办理的保全证据公证数量在近十年间都呈现出十分明显的增长态势，表明公众通过保全证据公证保障自身的合法权利已成为一种趋势。目前，保全证据公证的类型主要集中于在纠纷发生后针对侵权事实的救济型保全，而在预防纠纷领域的实践尚存空白，要尽力实现保全证据公证从单一的救济型保护模式向救济、预防兼顾的保护模式转变，将保全证据公证这一公证法律服务进一步做大、做强。
与其他公证有所不同的是，保全证据公证与诉讼活动主要是民事诉讼的联系极为紧密，特别是在知识产权侵权纠纷中，保全证据公证的作用尤为显著。从保全证据公证指向的争议类型来看，涉及知识产权保护的保全证据公证占了半壁江山，无论是对于涉嫌侵权商标、商品购买过程的保全还是对于互联网上涉嫌侵犯知识产权事实的固定，保全证据公证在知识产权保护领域发挥的独特作用无以替代。此外，在劳动争议以及其他民事争议的解决中，保全证据公证的身影也无处不在。 然而，审判实践表明，公证保全证据活动存在着多种不同情形的瑕疵。公证保全证据活动瑕疵的存在，导致保全证据公证书竟然成为推翻自身效力的“反证”，产生了公证证据自我贬损以致自我否定的负面效应。因此，确立其行为准则以规范其品质、提升其水准，不仅是当务之急，更具有长远的价值。
此次研讨活动上，在东方公证处副主任顾佩芳的主持下，与会嘉宾代表针对不同类型的保全证据公证，在实务与法理上对热点、焦点问题各抒已见、交流探讨。3个半小时的讨论，酣畅淋漓，意犹未尽。智识因交流而多彩，经验因互鉴而丰富。 东方公证处公证员张诚通过对其办理过的涉及劳动争议的保全证据公证业务的梳理，阐述了劳动争议案件中的保全证据公证目前在实践中所面临的疑惑与问题。通过分类讨论他指出，在此类公证中存在着员工隐私权与公司商业秘密之间的紧张关系，为了更好地保障人权以及兼顾提供当事人满意的法律服务，承办公证员在实践中应当谨慎办理相关公证，做到具体问题具体分析，顾及个案的特殊性，精准提供相应的法律服务，而不能只是机械化“办证”。
作为对张诚公证员的回应，上海市徐汇区人民法院劳动争议审判庭审判长赵永桥则以法官的视角，勾勒出了保全证据公证在劳动争议案件中的发展历程与创新前景，并分别针对企业规章制度民主程序及公示程序的公证、实施综合计算工时工作制或不定时工作制批复的公示公证、对员工进行处分决定的公证、考勤记录的公证和对证人证言进行的公证等问题提出了若干建议。特别值得一提的是，他建议公证机构根据实际需求提供公证套餐产品，便利当事人与法官，为其提供更为优质的法律服务。
在公证实务中，取证设备的提供者主要是当事人或公证机构，东方公证处公证员张志明认为，公证机构理应为当事人提供取证设备，而且还可以根据当事人的实际需求做一些设备采购，并在出具的保全证据公证书中明确载明所用设备的提供者。
鉴于现今保全证据公证的类型纷繁复杂，为了能够满足当事人的取证需求，他建议公证人在公证实务中为当事人设计保全证据公证的方式。
上海市高级人民法院民一庭法官张心全则从公证工具清洁度这个视角切入，他同意，在适度的清洁检查前提下，应尽量使用公证机构控制的工具进行公证，但是，如果进行了充分的清洁检查，也可以使用非公证机构控制的工具进行公证。当然，无论工具是否处于公证机构控制之下，均应对清洁过程详细记载，如果在法院庭审中发现公证工具清洁度存在问题，公证员则应及时出庭予以澄清补正。
就保全证据公证目前的客体来看，对于网页、电子邮件、手机短信、微信数据库等电子数据的新型保全不断增多，在保全证据公证案件中占比逐年上升。
上海市东方公证处公证十部部长王晓良以电子数据为例，思考公证机构根据所存的电子数据出具的公证书与保全证据公证书之间的关联，并同时对涉及第三方资源公证保全的相关问题提出了自己的见解，即如果当事人不是通过非法手段借用第三方资源进行的证据的采集，该种取证行为不影响该证据的有效性。
上海知识产权法院法官凌宗亮则指出，现今网络证据保全公证已经成为知识产权案件中固定、收集证据的重要方式，且证据形式日益多元化。同时，网络证据保全公证在证据资格层面、证明力层面存在相应的问题，与此相对应的是，公证应该加强合法性、真实性、完整性和准确性审查，对症下药。
东方公证处公证员汪国标以一起涉及刑事诉讼程序的购物保全公证谈起，从法律规范、公证证据使用的范围、取证行为本身的性质三个层面论证了为何公证机构和公证员可以且应该受理涉及刑事诉讼程序保全证据公证。
为了保证公证员在整个社会法律活动中的独立性价值，他从法律职业共同体、证据保全制度设计的意义及风险可控层面等三个角度出发，认为在办理保全证据公证时，公证员应该改变原有办理一些简单的公证事项的“办证”思维，真正建立起更有全局观的、更具系统性的办案思维。
上海市普陀区人民法院知识产权审判庭法官朱希翔通过其曾经办理的几个案件中不可忽视的细节，指出了目前保全证据公证案件中的两点瑕疵：亲历性质疑和全面性缺失。
他认为，保全证据公证从其功能及其所要实现的目的来讲，是对客观发生的事件予以见证，从而便利申请人举证以保护其合法权益，故申请人对涉敏感信息的取证除法律明令禁止外，只要公证机构尽到审慎注意义务，均应受理。
对于这个话题，上海知识产权法院知识产权审判第二庭庭长陈惠珍在随后的发言中提出，在非民事诉讼中，公证人可以出庭说明相关情况，但是只能其起到补充说明的作用，因为公证员的作用应该体现在公证书上面，而不是通过出庭的方式。她对公证证据在侦查阶段的运用持保留态度，因为公证证据本身就是司法审查的对象，所以，对侦查行为本身的公证可能有降低行政、司法效能之嫌。 目前，上海正在全力建设具有全球影响力的科技创新中心，多领域、多角度、多方位的知识产权保护必不可少，而这需要良好的司法制度包括公证制度的支持与配合。 研讨活动上，上海市知识产权联席会议秘书长、上海市知识产权局局长吕国强对上海市委、市政府不久前发布的《关于加强知识产权运用和保护支撑科技创新中心建设的实施意见》中涉及公证保全证据的内容进行了详尽解读。
“现今公证的意义已经远远超出民事诉讼的范围，在非民事诉讼领域也可以大展拳脚。”上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长丁文联在总结发言中说，“在未来的发展中，公证人更应中立、创新、合法地走下去。” 上海市高级人民法院宣传教育处副处长孙婧从自身工作属性出发强调指出，法官与公证人作为法律职业共同体的重要成员，应该加强平等合作，互相监督，为正义的目标共同努力。她还提议建立法院与公证机构的三个合作平台：学术互动平台，沟通交流平台和共同化解纠纷平台。 上海市公证协会会长黄群从整个公证行业的视角出发指出目前保全证据公证存在模式化严重，缺乏个性化的问题，他认为，为了适应社会发展需要，为了更好地服务当事人，公证行业自身应该建立健全相关法规、政策，公证人要加强创新意识，提供更为优质的法律服务。
“为了更好地实现公证保全证据的规范和创新，各个部门、单位应该携手努力，出台相关的指导意见，同时，上海东方公证处作为全国著名的大型公证机构，应该起到榜样作用，加强理论研究和实务探索。”上海市司法局公证管理处处长王琼说，并建议公证行业可以探索建立公证学院和公证档案馆，助力公证事业的发展。 |
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