知识产权侵权证据保全公证的难点与对策

知识产权侵权证据保全公证的难点与对策 (2007年9月 19 日 )

一、不容忽视的知识产权侵权证据保全公证

与财产继承、赠与以及涉外公证等强制性公证不同证据保全公证虽然是当事人自愿选择办理的公证。但是这项公证无论是申请数量还是办结数量都在逐年递增已经呈现出与强制性公证抗衡的发展趋势。继承、赠与和涉外公证等优势传统证源之所以能获得长足的发展归功于成熟的办证经验归功于严谨的办证规则。公证质量的稳定提升了公证公信力树立了公证书的权威性传统领域的公证书社会采信率一直处于稳定的水平。

相比之下证据保全公证由于缺乏详尽细致的公证规则很多证据保全业务项目还停留在经验摸索阶段。这意味着证据保全公证在快速发展的同时也面临着风险和困难。 《民事诉讼法》和《行政诉讼法》分别有经公证的证据可以在诉讼中直接采信这可以视为对证据保全公证效力的肯定。但是直至   年随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入《公证法》。 目前关于证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、 《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》三件。其中有些规定过于原则欠缺操作性有些规定过于简单远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求而且其中有些规定由于与新出台的法律法规不符需要更新调整。因此新问题和新业务的对策性研究已是当务之急。

随着二十一世纪信息社会的来临证据保全公证领域已经从财产实物证据保全延伸到知识产权证据保全从物质空间延伸到网络空间。由于社会信息化的速度过快以网络技术和信息技术为背景的知识产权和网络侵权公证问题研究还略显不足。

知识产权和网络侵权公证的业务比例份额之大足以和其它一般证据保全公证业务三分天下。目前既是难点又是热点的证据保全公证主要集中在房地产证据保全包括房屋拆迁、财产清点、物业管理、房屋质量缺陷等事项、知识产权侵权公证和网络侵权公证三大领域。三大领域的新业务引发了新问题办理过程中存在许多盲区适用法律的随意性比较大。本文首先探讨知识产权侵权证据保全公证方面的问题。

二、亟需规范的证据保全业务

证据保全公证书能够获得法庭采纳必须满足多方面的条件。

首先要对纷繁复杂的各类民商事法律关系性质作出准确的判断。证据保全公证的审查范围大大超出了传统公证的审查范围。和继承公证主要审查继承事实和关系赠与公证主要审查合同关系不同证据保全公证并没有固定的证明对象公证申请的范围几乎涉及了人身、财产等一切民事关系。

其次证据的形式和内容要符合实体法和诉讼法的规定的条件而且要根据所要证明事实的特点灵活使用最有效、最便捷的取证方法。因此证据保全公证的难度让不少公证员畏而却步有不少本来符合受理条件的许多公证申请因为承办公证员法律知识的匮乏而无法作出判断或者因为信心不足找不到切入点和有效处理方法而被拒之门外。这大大挫伤了当事人的办证积极性。同时相当多的公证书因为不符合法定取证程序而受到法庭质疑公证内容得不到采信或得不到完全采信公证证明力被打了折扣。因此总结办证经验制定细致而有针对性的公证规则对证据保全公证健康有序的发展意义重大。针对不同的证据保全事项制定严格细致又有一定灵活性和操作性的办证指导规则是根本办法。严密的规则才能保证严格的质量各地公证处在面临同类问题时才有章可循避免原则性错误的发生。因此切合实际的公证规则作为制度保障有助于提高证据保全公证的质量确保公证书合法性和有效性提高公证书的证据证明力。

知识产权侵权公证是当事人胜诉的基础是成功索赔的前提。举证难一直是被侵权人

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最大的困扰。民事诉讼证据规则对法院依职权或依当事人申请调取证据作出了严格限定法院的诉前证据保全已经无法满足当事人取证的需要。纠纷当事人基于公证员的专业性和公信力往往把公证作为取证的首选方式。公证书的效力直接影响当事人的商业利益甚至决定高新技术企业的发展前途。如何充分而有效的满足当事人的需求克服规则指引欠缺的困难这对于公证处而言无疑是一个挑战。

对当事人而言知识产权纠纷的原告承担繁重的举证义务。举证难的问题是知识产权侵权案件最大的问题。由于侵权人实施知识产权侵权行为越来越隐秘生产和交易环节的隐蔽使律师调查取证陷入困境。知识产权侵权证据大量存在于网页上、软件中或者机器设备内部的核心系统中。信息系统的变化性和隐蔽性很强对专业技能的要求也很高。如果不能及时地保全证据就会失去举证的机会。原告的举证将面临很大困难。例如商业秘密侵权案件原告既要对自己的技术秘密进行举证又要对被告使用的技术进行举证而实践中很难获得被告的技术信息。要想证明被告方侵权首先要获得销售的物品同时需要申请作证据保全公证才能作为证据提交法庭。

知识产权侵权证据保全的成败对当事人关系重大。若公证的证据无法得到法院采纳当事人的赔偿请求就会落空将面临利润和诉讼费的双重巨额损失。我国法院受理的知识产权案件中侵权案件占绝大多数。而且高额索赔的侵权案件不断增加争议金额达上亿元的侵权案件已经屡见不鲜了。上海法院受理的英国化学有限公司的起诉请求赔偿额达到一亿元。广东和江苏法院受理的爱丽丹斯尔公司等与四维企业股份有限公司相互起诉对方的案件诉讼标的额也都是一亿和八千七百万元。

对公证员而言知识产权侵权公证既意味着挑战也意味着机会。侵权公证的特点决定了应该采取的对策。

 、认识其重要性。由于侵权行为的存在事实的举证责任由被侵权人承担证据保全公证成为知识产权侵权诉讼的核心环节。公证效力事关诉讼的成败当事人对公证处寄予了厚望。

 、分析其专业性。知识产权领域公证事项实践性很强实体法和程序法方面的基础知识必须兼而有之。公证员需要熟悉并灵活适用侵权法、知识产权法、诉讼证据学、民法等学科知识和法规 以解决实际问题。

、正视其复杂性。证据保全公证涉及多个法律关系必须准确定位和分析取证过程多数在侵权人的所在现场完成易受人为干扰不可预见因素很多。

、理清办理思路。为了保证证据保全公证的法律效力应该考虑以下问题

、取证程序的合法性。取证程序的合法性判断标准不单是取证行为是否符合公证程序而且必须同时满足诉讼的要求符合诉讼法的程序条件。

、证据的有效性和完整性。不同的知识产权客体需要采取不同的证据保全方法根据客体的性质判断应当保全的步骤和要点十分必要。

、公证员在取证过程中的主导性。公证员在取证过程中是否一律起到主导作用主要取决于公证是否参与取证行为需要区别对待。一般情况下公证员要对公证书的效力负责除非当事人事先免除公证处取证的责任。这意味着当事人在申请公证时声明不需要公证员参与取证行为公证员只是居间证明。那么取证行为由当事人自己完成取证的责任完全由当事人承担。如果当事人需要公证处提供应当如何取证的意见和建议时公证员必须在取证过程中起主导作用。在取证过程中不能听任当事人和律师不合理的意见和行为。如果公证员和当事人就具体的问题发生分歧对取证方式和方法的有不同理解那么在经解释无效当事人坚持办理的告知法律后果并做好笔录后可以继续办理。

在上述思路下知识产权侵权的证据保全公证要解决好下面四个问题。由于对这四个问题公证界尚未形成统一的认识各地的做法也不统一但是它们直接决定了证据保全公

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证的合法性和有效性是公证书证明力的决定性因素 因此很有深入研究的必要。

三、难点和应对

难点一受理范围问题

知识产权侵权证据保全公证的申请能否受理除了应当满足公证法和公证程序规则的关于公证受理的一般条件外是否还应当满足其他特殊条件这是首当其冲的难点问题。

笔者认为设立必要的特殊条件可以有效防止与知识产权无关的申请事项当成知识产权侵权行为受理。这也是知识产权侵权证据保全公证应有之意。要确定一项知识产权侵权证据保全能否受理公证员首先要作出一个初步的判断当事人申请的证据保全的事项是否涉及知识产权侵权。这实际上涉及两个事实判断问题。一、申请保全的事项是否与知识产权有关二、 申请保全的事项是否与侵权有关。

对于第一个事实判断问题 “申请保全的事项是否与知识产权有关”公证员必须判断申请人主张的是否是特定的知识产权是一项什么样的权利。是属于商标权还是著作权还是商业秘密权。

对于第二个事实判断问题 “申请保全的事项是否与侵权有关”公证员无需判断是否实质上构成知识产权侵权侵权成立与否是属于法院的裁判权公证无需审查只需判断是否与知识侵权有事实上的关联即可。

上述两个判断需要公证员对知识产权的体系有一个全面的把握。知识产权体系极其庞大权利主体纷繁复杂把握知识产权体系关键是抓住知识产权的本质属性。

知识产权是信息社会的财物是新型的财产权。世界贸易组织在其官方网站上指出“知识产权是为人们的智力创造成果而设定的权利通常是指创造者在一定期限内就其智力创造成果的利用所享有的一种排他权。”世界知识产权组织 在《知识产权理论与实践引论》一书中将知识产权界定为“对智力创造成果的利用进行控制的权利”。笔者认为知识产权人的权利主要表现为两个方面一是知识产权人对知识产权客体——智力创造成果利用的权利二是控制包括限制、禁止和授权他人利用的权利他人对知识产权客体利用的权利。由于知识产权是一种排他性权利知识产权的相对人均负有尊重知识产权人的利用权和控制权的义务。知识产权的相对人违背了上述义务就构成了对权利人的侵犯即构成知识产权侵权行为。是否是知识产权而不是债权、物权、股权等财产权关键是看权利客体是否具有信息性。以信息性为主的财产权一般为知识产权。是否与知识侵权有关主要是看是否与知识产权的客体利用有关。因此从知识产权的信息性和利用性上入手就比较容易区分是否属于知识产权是否属于知识产权侵权从而避免在受理审查时发生混淆。

同时在审查过程中必须注意区分知识产权的合理利用与侵权行为两种不同情况。知识产权是受到法律严格限制的权利。出于公共利益的考虑对于各项知识产权基本上国家规定有合理利用制度。在案件受理时公证员必须对哪些属于知识产权侵权行为有清楚的认识不能把合法的利用当成侵权行为或把侵权行为混同为合理利用。通过审查能够认定是合理利用行为的应当告知当事人并拒绝受理公证申请。

笔者将专利权和著作权的容易混淆的侵权行为类型作综述比较 以供参考。

一侵犯专利权的行为

审查时需要注意区分直接侵权与间接侵权。专利侵权行为一般包括直接侵权行为与间接侵权行为我国专利法仅仅规定了直接侵权行为而未规定间接侵权行为。直接侵权行为指行为人直接实施了侵害专利权人的利益的行为如非法制造专利产品的行为、非法销售专利产品的行为。根据《专利法》第十一条的规定除《专利法》另有规定的外任何单位和个人未经专利权人的许可而实施专利权的行为都构成专利侵权。这些实施行为包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。就外观设计而言其实施行为包括为生产经营目的的制造、销售、进口其外观设计专利产品。而对于间接侵权行为

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我国尚未有法律规定。

二侵犯著作权的行为

有两种情况均可视为侵犯著作权的行为一是未经作者或其他著作权人的许可又不符合法律规定的条件擅自利用受著作权保护的作品的行为。二是违反法律的规定而妨碍了著作权人权利的实现。前者如未经著作权人的许可擅自发表作品表演其作品的行为后者如故意阻挠著作权人发表、表演其作品的行为。具体有

 、侵犯人身权的行为

、侵犯发表权的行为。未经著作权人的同意擅自公开作者未曾公开的作品的行为且不存在法定免责的事由。但是也有例外情况。如美术作品原件受让人向公众展览作品视为已经取得作者同意。

、侵犯署名权的行为。未经作者同意篡改作者的署名或者署上未创作者的姓名均构成对作者署名权的侵犯。

、侵犯作品完整权的行为未经作者同意擅自删改作品的内容、增添材料损害作品真实含义和表现形式的行为。

 、侵犯著作财产权的行为

、擅自使用未经著作权人许可又无法律上的允许 以复制、发行、表演、播放、展览、摄制电影、录像或以改编翻译等方式使用他人作品。

、剽窃。是指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表。

、侵犯邻接权的行为

侵犯邻接权中的人身权的行为有隐藏、变更、表演者的身份对表演者的形象进行歪曲等。侵犯邻接权中的财产权的行为是擅自使用。

笔者认为准确区分侵权的类型对于取证方法的合理选取非常重要。根据侵权客体进行分类分析侵犯的是哪一类知识产权侵犯的是哪一项权利有无同一事实侵犯不同主体知识产权权利的行为的发生情况等从而建议申请人采取不同的取证方式。

难点二 申请主体问题

并不是任何人都有权利提出知识产权证据保全公证申请。当事人与申请事项间的利害关系的存在是又一个公证审查的难点。

《公证法》和《公证程序规则》规定提出申请的主体必须与被保全的事项有法律上的利害关系。所谓利害关系是指申请事项与当事人存在权利义务上的关联。利害关系可以分为两种情况一是权利人本人受到侵害二是在后取得的权利侵犯了在先权利。

笔者认为上述两种情况均可以视为申请人与公证事项存在利害关系。对于第一个问题权利人本人受到侵害仿佛容易判断只需解决“谁是知识产权的权利人”就可以了。

然而这事实并非如此。知识产权的权利人的识别是一个复杂的问题。因为知识产权的权利种类繁多权利确认的机制完全不同造成了权利主体识别的难度。知识产权有的是登记取得如专利权有的是作品完成时取得如著作权。与房屋、土地是以登记部门签发的权属登记就可以判断权利主体不同在知识产权领域专利权和商标权实行登记取得制度其它知识产权并不实行登记制度。因而其他知识产权权利的享有是无法依靠登记部门出具的权利证书进行识别的。因此必须透过不同的权利确认机制来识别权利主体。

在确定知识产权的权利人时还需要注意知识产权的权利人的分化问题。知识产权的权利人知识产权作为一种无形智力创作成果具有较强的流转性所有权人与使用权人相脱离的情况已十分普遍。正因为所有权人和使用权人是不同的权利主体便诱发了侵权人以同一事实侵犯不同主体知识产权权利的行为的发生。因此在同一个知识产权客体上会有多个权利人。即一物多主。一项知识产权客体之上存在多个权利主体比如一首乐曲的知识产权权利主体既有创作者作词人作曲人还有表演者等演绎权人。

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对于第二个问题 “在后取得的权利侵犯了在先权利”也是知识产权特有的现象。 比如商标的抢注网址的抢注等。这涉及国家对知名商标的保护。南宁国际民歌节的“大地飞歌”商标就被非法抢注。因此被抢注人虽然不是商标权人但是基于利害关系仍然可以提出公证申请。

难点三取证方式、方法的问题

对于取证的方式和方法问题虽然法律并没有直接的强制性规定。但是公证处在办理过程中仍然应当符合知识产权法和诉讼法、证据法的基本原则和规则以免发生证据失效的情况。笔者认为取证的方式和方法问题有两种基本类型。

第一种 以公证员在取证过程中的参与程度可以划分为三类

 、公证员单独取证还是当事人单独取证还是共同取证。

完全主动型公证员根据当事人的申请独立完成取证没有当事人的参与。其取证是受当事人的委托如何取证完全根据当事人的指示或由公证员自主决定或者当事人与公证员双方协商决定。

半主动型公证员与当事人共同完成取证行为。

消极型取证过程由公证申请人单独完成公证员并不参与取证行为只是作为完全中立的一方证明取证过程。

由于法律并没有对公证的取证方式作出规定以何种方式作证据保全完全由当事人和公证处自主确定因此选择何种类型的取证方式在法律上都是合法的公证员可以根据具体情况选择一种可行、高效、便利的取证方式。

第二种 以取证手段来区分是取证综合手段取证还是单一手段取证。

根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》的规定公证处办理证据保全公证可以根据具体情况采取封签、制图、拍照、录音、录像复制、封存、非专业性鉴定、勘验、制作笔录等方法和措施。

由于知识产权的客体具有创造性、信息性和开放性的特点因此知识产权的权利确认和权利保护方法有别于物权、债权、人身权等传统财产权。因此如何确保证据保全的效力必须结合知识产权权利客体的特性在合法性与充分性充分满足的条件下选择取证手段。

难点四公证书的撰写问题

公证书的撰写是事关证据保全成败的最后环节也是公证工作的法定表现形式。证据保全公证书必须以要素式公证书形式出具文书撰写的随意性较大。因此如何防止在最后一环出错至少应当注意两个问题。

 、知识产权权利的确认问题。知识产权权利的确认应当遵循只确认权利的主张不确认权利的享有的原则。但是权利人持有国家法定登记机关颁发的有效证书除外如专利权证书商标权证书。

 、事实的确认问题。事实的确认特别是侵权事实的确认应当遵循只确认行为的存在不确认行为性质的原则。因为公证机构只能证明行为的存在而无法取代法院行使确认行为违法性的审判权。这与合同公证的合法性审查不同不能混淆。

此外公证书的撰写要充分运用要素式公证书的优势在选择性要素应该尽量详细而准确交待证据的来源侵权的事实证明方式和内容等与审判当中确定侵权责任的内容。在表述方式上注意直观图表与文字结合录像与照片结合直观地反映充分取证过程。

总之知识产权证据保全公证虽然有一定难度但也有一定规律可循。只要注重公证方法的总结才能保证法律适用的基本一致。公证界继续加强业务指导力度细化法律适用标准增强适用法律的可操作性和确定性必将有益于拓展和规范证据保全公证业务。

南宁市桂南公证处

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