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欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论二群，由于群人数已超100，需要手动邀请入群，欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh 一、基本案情 2005年至2009年10月，某监狱管教民警汤某，利用自己在监狱工作，能够自由进出的工作便利，先提供通讯工具让部分服刑犯人与家属联系，让家属办好银行卡，交到自己手中，为自己关系较好的服刑犯人携带现金进入监狱（汤某提取部分好处费），汤某多年多次为服刑犯人携带资金累计达60多万元，这60多万元，全部被相关罪犯用于打牌、赌博。 二、分歧意见 第一种观点认为，汤某的行为属于赌博罪。因为汤某为了获取部分好处费，违法为聚众赌博的服刑罪犯携带赌资进入监狱，具备了赌博罪中以营利为目的的构成要件。 第二种观点认为，汤某的行为属于破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪中有组织其他被监管人破坏监管秩序的情形，而本案中汤某违法携带现金，使服刑罪犯有资金进行赌博，破坏了监狱正常的监管秩序，因而构成破坏监管秩序罪。 第三种观点认为，汤某的行为无罪。因为汤某只负责帮服刑罪犯传递现金进入监狱，至于相关服刑罪犯如何处理、使用这些现金，汤某不能控制，且没有犯意上的联络，因此汤某的行为只能由行政纪律规范约束或处罚，但不构成犯罪。 第四种观点认为，汤某的行为构成滥用职权罪。因为汤某作为国家机关工作人员，利用职权的便利，违法为服刑犯人携带现金进入监狱，数额巨大，带进去的现金又被相关服刑罪犯用于打牌、赌博等挥霍，属于造成个人经济损失巨大的情形，因而构成滥用职权罪。 三、评析意见 笔者赞同第四种意见，汤某的行为宜以滥用职权罪论处。理由如下： 1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓职权是指一定的工作职位或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。《中华人民共和国监狱法》、《中办、国办关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任追究办法（试行）》、《湖北省监狱工作目标责任制追究办法（试行）》（鄂监[２００７]１６号）、《关于严肃处理影响监狱安全稳定突出问题的有关规定》（鄂监党发[２００９]２３号）等法律法规、文件明确界定监狱人民警察违反规定，为罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品的，给予党内严重警告或行政记大过以上纪律处分或予以辞退；为罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。本案中汤某作为监狱民警本应恪尽职守清查监狱罪犯持有的违禁品，但汤某却反其道行之，利用管教服刑犯人的职务便利，为其携带大量现金进入监狱，违反国家法律法规，构成了滥用职权。 2、滥用职权罪与违纪而不构成罪区别在于度的问题。由于汤某的滥用职权行为，违法为服刑罪犯带进去的６０多万现金，被相关罪犯全部用于打牌、赌博，对于这些罪犯或者家属而言，无疑是一笔巨大损失，远远超过了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》里面关于造成个人财产直接经济损失10万元以上的立案标准，同时这些现金流入监狱，又加大了监狱不稳定因素的风险，监内一些罪犯形成的利益性团伙，在监内贩卖其他违禁品，更加助长了违禁品的违纪势头；更有甚者利用这些监狱本不应存在的现金向相关监狱民警行贿，换取轻松工种，以便在减刑、假释上得到照顾，使本应减刑的罪犯名额被排挤，导致监狱的正常监管秩序被破坏，违背了服刑犯人劳动改造的宗旨，同时由于涉及的服刑罪犯人数众多，在相关家属心目中形成了恶劣影响，更严重的败坏了国家机关的威严，损害了国家声誉，显然不是一般的违纪行为，而构成滥用职权罪。 3、是否以营利为目的，是赌博罪的构成要件，但不影响滥用职权罪的构成。在主观方面，本案中的汤某明知自己违法携带现金进监的行为会发生致使国家和人民利益遭受重大损失的结果，仍然放任这种结果发生，是一种故意。正是汤某目无法纪的故意心态，作为执法者，却利用工作职权，率先践踏国家法律的尊严，构成滥用职权罪，理应承担相应的法律后果。至于汤某是否为了营利而滥用职权，则不影响滥用职权罪的成立。虽然汤某在携带现金进监过程中，也有提取部分好处费的情况，但是作为违禁品的现金流入监狱后，罪犯如何使用，汤某并不预先知晓，故而不应与后面的罪犯赌博罪形成犯意上的联络，所以不宜定汤某赌博罪。 4、滥用职权罪和破坏监管秩序罪在主体身份上不同。汤某作为监狱警察，具有国家机关工作人员身份，在滥用职权罪的主体身份上具备，这也是汤某不构成破坏监管秩序罪的原因，因为破坏监管秩序罪的主体身份是依法被关押的罪犯，而汤某是国家机关工作人员。 综上，汤某利用工作职权的便利违法为服刑罪犯携带大量现金进监的行为无论是主观上，还是从个人损失界定上，以及给国家造成的社会影响上，都宜以滥用职权罪论处。 作者单位:湖北省荆州市江北地区检察院 |
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