各位朋友,大家好。先自我介绍一下,我叫云闯,是江苏漫修(苏州)律师事务所的律师。我是一名主要从事公司法诉讼业务的律师。今天我跟大家分享的主题是股权转让法律实务问题探讨。在这个题目当中,我会给大家讲四个方面的内容:一是股权转让协议的效力,二是股权转让中的优先购买权,三是瑕疵股权转让应当注意的问题及其所带来的法律风险和后果,最后谈一下股权转让合同中常见的法律条款。
根据我国《合同法》第124条的规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”以及第174条的规定,“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定”。因此可以说,在股权转让当中,除了《公司法》关于股权转让的特殊规定外,在合同效力认定问题上,仍是主要适用《合同法》的相关规定。
比如说像《买卖合同司法解释》第3条第1款,“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”这个条款对于股权代持所涉及的转让问题就有适用的余地。
例如在股权代持法律关系中,显名股东将其代持的股权向第三人转让,由于显名股东并不是真正意义上的股权所有者,显名股东签订的股权转让合同是否有效呢?从商事交易便捷的角度来看,还是应当认可股权转让协议的效力。此时,如果隐名股东(实际股东)以显名股东无处分权为由主张合同无效,根据《买卖合同司法解释》第3条的规定,该转让合同并不因显名股东无处分权而导致合同无效。至于显名股东因自行对外转让股权或者在公司股东内部进行股权转让,所导致的隐名股东的损失,应当根据他们之间股权代持的法律关系进行相应的赔偿,在内部进行追究。根据前述司法解释,隐名股东不能以显名股东不是真正的权利人,无法对股权进行处分为由,主张股权转让无效。
根据我国《合同法》的规定,依法成立的合同自成立时生效。如果转让方或者公司拒绝或者尚未为受让方办理工商变更登记,那么受让方可以请求转让方以及公司共同为自己办理相应的变更手续。现在在中外合资、中外合作经营企业中,原则上股权发生变动仍需要商务部门批准;在办理批准手续之前,股权转让协议的效力通常认定为合同成立但未生效。现在关于股权变动是否需要批准的问题,根据企业处于自贸区内还是自贸区外有所区别。在自贸区内,根据全国人大常委会的授权,商务部门暂停实施股权转让的批准,换句话说,就是由核准制改为备案制。但在自贸区外发生的中外合资、中外合作企业的股权转让,仍应由商务部门进行审批。如果最终这类合同确定地无法得到商务部门的批准,受让方可以基于这样的事实主张解除合同。请大家注意,能够“解除”的前提,我们从法律语境下来考虑这个问题,一个合同能够被解除,一般是指已经生效并对双方产生拘束力。这是关于没有办理工商变更登记或者没有办理批准手续情况下股权转让合同的效力问题。
这块相对比较特殊,根据我国《企业国有资产法》第54条的规定,“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”根据这个规定,对于国有产权,原则上应当在公开的产权交易场所,采取招拍挂的方式进行。现有的多起最高人民法院公报的案件,因为没有采取公开的招拍挂的方式,或者没有采取进场交易而是直接采取场外交易的方式进行,最终法院会否认股权转让协议的效力。法院会认为这样的交易方式会损害国家或者社会公共利益,可能导致国有资产流失,进而认定股权转让行为无效。
比如在最高人民法院公报2010年第4期上刊载的巴菲特投资有限公司诉上海自来水公司投资建设有限公司股权转让纠纷案中,上海市第二中级人民法院就认为,规定企业国有产权转让应当进场交易的目的,在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正,最大限度地防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。最终,法院确认巴菲特投资有限公司不能取得上海自来水投资建设有限公司所持有的光大银行的股份,双方之间因股权转让是采取场外交易而非进场交易,因此股权转让协议无效。应该说这种涉及到国有产权的股权的交易,交易过程还是需要适用特别的制度,也应当遵循这种特殊的程序规定。
比如一个公司取得了采矿权或者说它有一个建设用地使用权或者滩涂使用权,而公司的主要资产就是这种采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权。这个公司的原股东大部分或者全部地把自己的股权转让给案外人,这种转让会不会被认为是“名为股权转让实为采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权的转让”?这个对股权转让效力是否会产生影响,在实践中经常发生争议。有几起案件都是经过最高人民法院二审或者再审审理的,这里面的裁判思路相对来说也是比较统一的。简单一点,可以概括为“桥归桥,路归路”的裁判思路。这样的裁判方式实质上还是尊重公司的独立主体地位,将公司与股东分开来看。从主体上讲,股东有它自己独立的股东人格,无论股东是自然人还是公司。而股东设立的公司也有它自己独立的法人人格。
因此,如果公司的股东将他所持有的公司的全部股权对外转让,而公司的主要资产就表现为采矿权或者建设工地使用权。那么采矿权和建设用地使用权并不因为公司股权全部发生了转让而变更性质,它仍然是在公司名下。换句话说,原股东把股权转让给新股东之后,公司的主体并不因为股权转让而消灭。既然公司的主体并不因为股权转让而消灭或者发生实质性地变更,它依然是一个依法设立的企业法人,新的股东只是取代原股东的地位而成为公司股东。所以说这种采矿权、探矿权、滩涂使用权、海域使用权等这样的一些资源类的权利,并不因为股权转让而发生变更,它仍在公司名下。既然公司仍然是之前的公司,是一脉相承延续下来的,因此这些权属的性质也仍然没有发生变化。即便原股东将股权全部转让,新股东受让全部股权后,对公司进行更名,前后也仍然是一脉相承延续下来的公司,因此不发生“名为股权转让实为特许权转让”的问题。
所以说对这类公司而言,这种股权转让的行为发生之后,公司的资质、公司所拥有的特许经营权并不受到影响。比如最高人民法院在湖南的一起案件中认为,经过两次股权转让,公司的两个原股东将他们的股权全部转让给新股东,但是公司原来所拥有的浅水湾项目建设用地使用权始终登记在这家公司名下,这个建设用地使用权并没有因为股权转让而发生权属的变更或者流转。因此,并不能因为股权的全部转让而认定实际上属于“建设用地使用权”的转让。
在1993年通过《公司法》的时候,当时规定有限责任公司必须由两名以上的股东设立。后来就有这样一起案件:这个案件发生在上海。上海文龙农贸市场经营管理有限公司经过股权转让,成为久光公司的唯一股东。对于这样的归一性股权转让是否有效呢?毕竟当时的《公司法》不承认一人有限责任公司。最终经过审理,法院还是认可了股权转让的效力。法院认为,关于股东人数限制的规定虽然适用于公司存续期间,但该当时《公司法》并未禁止公司股东通过股权转让使公司股权集中于一人;上海文龙农贸市场经营管理有限公司受让久光公司全部股份后,也可以通过再次对外转让、改变企业性质或者解散公司等方法处理其后续事务,并不当然导致久光公司成为只有一人股东的有限责任公司。换句话说,法院认为有限公司由两个以上股东发起设立的规定属于“管理性”强制规范,而非“效力性”强制规范。
同样,如果因为股权转让使得股东人数超过50人的限制,也应当作类似的理解。例如,河南省辉县市纺织公司有100多人持有股权证,原告是职工股东之一,诉请法院确认自己的股东资格,一审法院以如果确认原告的股东资格,将造成纺织公司股东人数超过50人为由,拒绝确认原告的股东资格。但二审新乡市中级人民法院对该案进行改判,对超出50人限制的股东仍予以确认股东资格。我自己也遇到过这样的案件。苏州下面有一个县级市,原叫吴江市,现在改为吴江区。这个地方有一个国医药业公司,也是从国有企业改制而来。公司职工股东有170多名,工商局显名登记的股东只有5人。最后经过多次股权转让,这些职工股东究竟跟在哪一个显名股东后面,没人能弄得清楚,公司自己也是一笔糊涂账。但由于职工都持有股权证,最终对于股东资格,法院均是予以确认的。所以说,如果公司有50名股东,其中一个股东将他的股权分别向多人进行转让,经过转让,必然使公司股东人数超过50人,但并不因为超过50人股权转让就无效。股权转让仍是有效的。但工商登记部门作为主管机关,可以责令公司进行改正,以使得公司股东符合法定人数。
事实上我们还找到了这样一份规范:江苏省工商行政管理局在2012年的时候还专门发布这样一个规定,叫《被吊销营业执照的公司股权变更登记规范》(苏工商注【2012】458号)。第1条就明确规定,“被吊销营业执照的有限公司股权发生变更的,可以向登记机关申请办理变更登记”。只不过,它需要同时向工商登记部门登记备案清算组的成员。这种股权如果进行受让的话,受让人也应当替代原股东的身份,成为清算组的成员,可以开展清算活动。这里面有一个概念需要弄清楚。公司发生解散事由后,不能再开展经营活动,它的法律属性称之为清算法人,只能开展与清算相关的活动。但是股权转让本身并不是公司的行为,它是股东的行为。公司的股权是公司股东的,而不是公司自己的。另外,即便是目标公司发生解散事由后被并购,也不影响对于解散后清算工作的开展。因为公司合并中必然包含对被合并公司的清算。换句话说,当目标公司被吊销营业执照后,通过股权转让的方式进行合并仍需要开展清算工作。这种清算工作与一般意义上的解散后清算并无冲突。因此,发生解散事由的公司的股权仍可以进行转让。
当然,今天我们可以考虑是否可以要求恒通集团回避表决等等。在股东大会无法正常通过决议的情况下,也只能由法院强制介入。最终法院认为,为维护法律尊严,规范和完善股份公司制度,依法保护股份公司所有股东的合法权益,制裁股份公司内部发生的侵权行为,只能由法院强制新江南公司收购恒通公司所有的股份以达此目的。最终,法院裁定以评估价为基准,强制收购恒通集团在新江南公司中的部分股份并注销,对新江南公司进行减资,从而达到让恒通集团承担赔偿责任的目的。
接下来我们再来分析一下股权转让过程中涉及的优先购买权的问题。优先购买权的行使,也是实务当中经常遇到的问题。首先从《公司法》第71条的规定来看,有没有优先购买权,公司章程可以做出一个排除性的规定。法律首先默认有限责任公司的股东在对外转让股权时,基于公司人合性的维持,其他股东有优先购买权。这个优先购买权的行使要求公司股东必须明确表明行使,如果股东对于某一股东对外转让股权,既不同意也不购买,法律上视为同意对外转让。如果几个股东同时主张优先购买权,首先应当进行协商。能够协商一致的,按照协商的结果处理。如果无法协商一致,则按照此时各股东的持股比例来行使优先购买权。在执行过程中也可能涉及到优先购买权的行使问题。这种情况下,股东优先购买权的行使必须在接到法院通知后的20天内行使。这里面涉及到法院拍卖股权时候,优先购买权的行使问题。这涉及到《拍卖法》以及最高人民法院《关于在民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。法院在处理公司股权过程中,可能不会直接拿股权去抵债,一般都会经过评估。只有在所有人都没有异议的时候,法院才可以不经过评估程序,直接以股权抵债。如果股权执行是通过拍卖或者比如国有股权是通过招拍挂的方式,这种方式下股东如果想行使优先购买权的话,必须先声明你要主张优先购买权。并且在拍卖的时候,以成交价,在成交价的基础上,比如拍卖师击锤说这是最高价,还有无更高出价。这个时候你要表明自己行使优先购买权。如果再无更高出价,你就可以以这个价格行使优先购买权。
瑕疵股权中的瑕疵,可能是指股权本身的瑕疵。这里面存在立法不周延的地方。以股权质押为例。上市公司股票和办理托管登记的股份公司的股票,如果办理质押,登记机关是中登公司或者托管中心。有限责任公司股权以及未上市未办理托管登记的股份有限公司的股份,质押登记由工商部门负责。这里就出现了问题:如果未上市也没有办理托管的股份公司的股份进行转让,根据《公司法》的规定,公司无记名股票只要交付就发生了股权转让的效果。有限公司股权是否存在质押的情况,还可以通过查阅工商档案看出。而且,所有有限责任公司的股东均需要记载在公司章程上。但股份公司就不一样,公司章程中只需要登记发起人。在工商部门办理股权质押的时候,登记机关只需要股票的复印件就可以办理质押登记。但这时,如果股份公司既未上市也未办理股票托管,转让股权的人又仅仅是普通股东(不是发起人,也未在工商机关进行登记),他的股权恰好又办理了质押登记。对于这样的股票交付而形成的股权转让,就涉及到保护善意的股权受让人还是保护质权人的问题。这个问题确实是一个问题,至少法律上没法找出明确的答案。
主要以大标的股权转让或者公司收购为例来谈一下合同条款的处理。在股权转让过程中,经常遇到一个问题:究竟以个人作为受让人好还是以公司作为受让人好。一般来说,找一个公司来受让股权可能会更好。如果我们受让的股权再次向外转让的话,就会以本次受让价格为基准,再次转让的价格与本次受让的价格之差额部分需要缴纳所得税。如果是个人受让的话,比如股权以1000万进行平价转让,再次转让的价格为3000万,对于差额部分即2000万部分需要缴纳20%的个人所得税即400万,而且这不涉及抵扣的问题。如果是公司受让股权,当再次转让的时候,对于差额部分2000万元可以用公司的其他亏损进行抵扣,抵扣过后的剩余部分才需要缴纳企业所得税。
编辑/张洁
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