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林依标 福建省人大常委会环城工委主任 中国人民大学土地制度与政策研究中心研究员、博士 2015年3月15日，十二届全国人大三次会议表决通过了修改《立法法》的决定。这是《立法法》制定15年来的首次修改。本次修改的亮点之一是授予设区市地方立法权。《立法法》第七十二条既扩大了地方立法主体范围，又明确界定了市级立法权限范围，使设区市成为相对独立的立法层次，较为系统地架构起地方性法规省市两级立法分权格局，完善了我国立法体系。 设区市立法在体现自然、历史和经济禀赋差异时，要考虑到立法将影响到后续的行政、执法、监督和司法等活动，这是一个系统工程。良法善治要通盘斟酌立法的范围、界限、省级人大常委会的审查尺度、以及设区市地方性法规与省级政府规章及部门规章的互补与衔接。特别是中国地域辽阔，发展阶段性差异大，观念和认识水平不同，设区市立法要做到“不越权、不抵触、有特色、可操作”，是件细活也是件很难的事。此即本文重点讨论的内容。 修改后的《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。使享有地方立法权的市级人大，由《立法法》修改前的49个，增加为286个设区的市、30个自治州及4个不设区的地级市，共计320个。设区市成为一个独立完整的立法层级。随着省、自治区人大常委会（以下简称省级人大常委会）部署工作的开展，行使立法权的设区市的数量逐渐增多，其分布格局也会由“点”及“面”，渐成体系。 同时，原较大市的立法权限被缩减。一是制定范围缩减。修改前，较大市享有的立法权限为“排除法”，只要是国家专属立法权范围之外的事项，“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”；但修改后的市级地方立法权限，则转变成列举法，限定为可以“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，明显限缩了原较大市的立法权限范围。以福建省福州市为例，该市现行有效地方性法规62件，属于上述三类立法事项的有40件，立法受限范围约为35.5%。 二是对原法规的修改权限也被缩减。正如全国人大常委会法工委李适时主任指出的，原较大市“可以对地方性法规进行必要的修改，但是不得再增加立法法关于设区的市立法权限以外的事项，防止出现“旧瓶装新酒”的现象”。 原较大市修改权限受到限制主要表现在：第一，如果该法规是暂行立法，则不能再正式立法；第二，可以进行修改，但修改不能增设对该法规原来未调整的法律关系的调整规范；第三，修改应只限于对原法规的立法技术方面的修正，或者是为进一步明确已有规定的内容，消除歧义，而且做的解释性规定不宜做扩大解释。但是，原较大市对已有地方性法规的清理与废止，包括全部废止与部分条款废止，应不在上述限制范围。 《立法法》规定设区市人大及其常委会的立法权限为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，但对该三大事项的具体内涵，《立法法》未予明确。我们在此主要探讨“城市管理”与“环境保护”的内涵。 1.“城市管理”的内涵。 城市建设与管理当下的立法应优先从城市管理起步。广义上的城市管理是市政府以城市为对象，为实现特定的目标对城市运转和发展所进行的控制行为的总和，包括城市基础设施管理、城市行政管理、城市经济管理、城市社会管理和环境管理等五个方面；狭义的城市管理将内涵界定在市政管理上，主要是政府部门对城市的公用事业、公共设施等方面的规划和市政建设的控制、指导。 在《立法法》的修改过程中，设区市的立法权限范围也几经变化。在该法修订一审稿中，设区市可以就“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项制定地方性法规”，此时，“城市管理”是“城市建设、市容卫生、环境保护”的上位概念，两者之间是包含与被包含的关系，城市管理一词应作广义上的理解。在该法修订二审稿中，设区市的立法权限被修改为“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，“城市管理”与“城市建设”、“环境保护”之间成了并列关系，城市管理一词只能作狭义的理解。 在该法修订表决稿中，设区市的权限范围进一步被修改为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，将城市建设与城市管理合二为一，并表述为“城乡建设与管理”。显然，这基本延续了二审稿的规定。而且在审议中，有代表认为，将设区市的立法权限限定在“城市建设、城市管理、环境保护等方面，范围太窄，应当根据设区市的实际需求，将立法权限的范围扩大到公共服务、社会管理、民生保障以及教育、卫生、社会保障等。可见，通过历史解释和文义解释的分析，“城市管理”一词应该作狭义上的理解。 2.“环境保护”的内涵。 相比较于城市管理，大家对“环境保护”的立法事项内涵可能容易形成共识，毕竟国家有一部作为基准法的《环境保护法》。我们认为，可以以《环境保护法》和《大气污染防治法》等其他环境保护法律的调整关系为范畴，界定设区市“环境保护”立法的内涵，以《环境保护法》等环境保护法律的具体条款为指引，界定设区市“环境保护”立法的外延。但如前所述，设区市制定环境保护地方性法规，不应包括《环境保护法》中的国家立法事项，如制定国家环境保护规划、国家环境质量标准等。 设区市“环境保护”立法，应当围绕《环境保护法》等环境保护法律规定的制度和职责，提出贯彻执行措施，其立法活动属性主要属于执行性立法，以《环境保护法》等环境保护法律的具体条款为主要立法依据。如根据《环境保护法》第三十三条规定，就农业环境保护和农村环境综合整治立法；根据第四十九条等规定，就防止农业面源污染、防止农田土壤污染、分类处置和回收利用生活废弃物进行立法；根据第二十四、二十五和四十七条规定，就环境保护部门进行现场检查和处置突发环境事件进行立法等。 以发展的眼光来看，设区市在立法内容上有一定的拓展空间。《立法法》第七十二条规定，设区市人大及其常委会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，其中“等”字的存在给市级立法权的扩张解释留下了合法的空间。将来随着情况的变化，可以通过立法解释对“等”字作“等外等”的解释，将“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”理解为提示性而非限定性的列举。 实践中，原较大市有相当比例的地方立法超出《立法法》规定的三类立法事项。以福州市为例，福州市现行有效地方性法规62件，其中涉及城乡建设与管理的地方性法规共计34件，占总数的55%；涉及环境保护及历史文化保护的地方性法规均为3件，各占总数的5%；涉及其它事项的地方性法规为22件，占总数的35%。立法事项内容分布如下图所示。 可见，福州市尚有35%的立法在三类之外，这意味着市级还存在着其它立法需求。因此，设区市人大的立法事项在《立法法》明确列举之外，还有其拓展的空间。 新增立法权的设区市开展立法工作，应在省级人大常委会的统一部署下，根据各自立法基础、立法能力、立法需求、社会经济发展情况等，有规划有层次地推进，按照由点及面、先简后繁、先暂行后正式、先参照立法后特色立法、先执行性立法后自主性立法、先单行立法后基准立法的步骤逐步开展。 “有特色”、“可操作”是地方立法的生命力所在，也是设区市人大立法的内在要求。设区市人大在立法中，应当牢牢把握这两方面，切实提高立法质量。 “有特色”是地方立法的灵魂。设区市人大立法应当充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等情况，更贴近本地实际需要，更能反映和把握需要通过立法解决的问题，找准本地社会经济治理的差异性和特殊性，实现精准发力。 当下经济转型升级，需求侧讲求的是私人定制，商品要有差异化、个性化和地域特色。为加强社会管理，制度供给也要体现需求侧的要求，为经济社会这一阶段性的需求提供法制保证。每个设区市在城市建设、环境保护等方面都有各自特点和立法需求，地方立法可以着重于此。例如，南平有武夷山文化与自然遗产，还有朱子文化和闽越王城遗址等文化遗产，可以专门立法规范，进一步推动旅游产业，促进生态文明建设以及经济社会发展。泉州市是海上丝绸之路起点，历史遗迹和遗存很多，民间传统文化传承很好，地方立法可以突出这些优势特色；漳州市对台农业发展很好，具有人文、气候和生活习俗与台湾相近的特点，地方立法可以体现这些特色，对促进经济发展和两岸交流会有助益。 设区市加强区域立法合作，也是满足地方个性需求和体现地方特色的重要方面。设区市之间开展立法合作，可以避免行政区划对经济社会发展的制约，针对性更强，合作效益更高。区域立法可以在市级层面进行，对所属县区相关事项作规范，也可以实行设区市之间的立法合作，实现共同立法目标。相对而言，环境保护不单单局限于本区域，与其他区域密切相关，如水、空气等都是流动的，仅仅本区域立法难以解决问题，亟需设区市开展合作立法。以流域生态补偿为例，设区市需要对补偿金来源、补偿标准、补偿金使用和管理、上下游权责关系等进行规范，但流域涉及县与县之间、市与市之间，甚至是省与省之间，这种横向关系，范围广，关系复杂，为实现立法目的，设区市可以对辖区内县区之间的补偿相关事项进行规定，也可以与流域相关的设区市开展立法合作，共同开展流域生态补偿立法。就闽江流域生态补偿而言，福州市可以对闽清县、闽侯县的生态补偿作出立法规范，也可以与三明市、南平市开展立法合作，共同制定闽江流域生态补偿地方性法规，经各自人大常委会通过并报省人大常委会批准后在各自区域内实施，形成立法合力，以达到保护闽江流域生态环境的目的。 “可操作”是地方立法的重要品质。设区市地方性法规在立法体系中处于最基础的地位，是立法的“最后一公里”，应当最“接地气”。 设区市地方性法规要着重制定实施性立法和对策性立法。为了突出可操作性，要着重结合本市实际需要和具体情况，以上位法中的基准性、原则性、方针性的规定为指引，进一步细化具体事项的法律关系，进一步明确行政执行要求。 对上位法的规定，如果有必要进一步细化，设区市地方性法规应提出细化要求，如果上位法该项规定清晰明确，没有漏洞，不滋生歧义，实践中足以适用，那么设区市地方性法规就不宜再重复规定。设区市地方性法规条款要精练、清晰和明确。在立法技术上，设区市地方性法规可以考虑着重以列举式陈述条款，尽量不用概括式和引证式的条款表述。 具体来讲，落实“可操作”的要求，主要要做到以下两个方面： 一是力求明确部门职责边界。特别是该事项有法规竞合、职责交叉的情况下，为避免执行中的扯皮等降低行政效能的问题，更要对涉及的部门职责予以明确界定。例如城乡建设与管理领域中的“两违”（违法用地和违章建设行为）整治专项立法，环境保护领域的土壤污染防治立法，都涉及多部门职责，“两违”整治立法涉及规划、建设、市容、国土资源、文物保护、水利、林业、基层政府等，土壤污染防治立法涉及环保、农业、国土资源、住建、林业、经信、基层政府等。在市县基层，同一事项经常存在部门职责交叉，整合执法力量和优化程序要通过设区市立法，理顺部门关系，从而推进基层治理法治化。正所谓“上面千条线，下面一根针”，好政策要落实在基层的具体执行层面，要在设区市立法中整合体现。 二是明确适法行为的类型和构成要件。市级行政机关是主要的执法主体，同时也指导县区行政机关，有切实和丰富的行政经验，洞悉法律规则与实践需要之间的“名”与“实”、“大前提”与“小前提”的关系，因此作为设区市地方性法规的起草部门，有意愿也有能力把行政需求反馈到立法中，进一步细化上位法规定，通过设区市地方性法规的司法适用效力，增强行政效能，提升行政执行力。 《立法法》延续了原有的较大市立法须报省、自治区人大常委会审查批准后实施的规定。在立法、行政、司法和执法监督多者关系中，立法是龙头，所以省级人大常委会对设区市的立法审查，是在源头上把好关，这是至关重要的环节。实践证明，《立法法》该项规定很有必要，对保证设区市立法质量、防止立法冲突，促进立法与政策内在协调都有积极的意义。 省级人大常委会的审查批准，属于法律授权，不仅是责任、是把关，也是背书，提高了设区市立法的权威性和公信力。对设区市地方性法规的审查，主要体现在合法性，即“不越权”和“不抵触”，这是设区市立法的底线要求。 审查设区市地方性法规是否符合法定权限，要从三个方面进行： 首先，要廓清权限边界，审查其立法依据有无、依据是否明确和充分，以及立法项目是否在上位法依据授权范围之内，是否存在具体条款超越立法权限边界的情况。设区市立法做到“不越权”，既要在《立法法》第七十二条规定的三类事项内，又要属于第七十三条规定的为执行法律和行政法规就本地具体事项或地方性事务，因此审查中要把二者结合起来，将三类事项范畴内的“具体事项和地方性事务”作为设区市立法的权限边界。 其次，要着重对具体条款进行合法性审查。从以往经验看，设区市地方性法规中超越权限的情形主要反映在个别条款规定上。如城乡建设与管理类的立法，条款中偶有出现对非国有财产征收的规定；在环境保护类立法中，出现关于民事侵权与赔偿的责任认定及赔偿数额的具体规定；历史文化保护类立法中，则会出现对某些文化产业经营人（如非物质文化遗产传承人）税收优惠等。这些条款属于民事基本制度或税法制度，与对非国有财产征收规定一样都属于国家立法权范畴，地方立法不能越权规定这些条款。 再次，要审查是否超越相关上位法的单行立法权限规定。注意结合《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等重要法律法规关于设定行政许可、行政处罚、行政强制的权限分级规定，审查是否存在越权情况。以《行政许可法》为例，地方立法设定行政许可应具备4个条件：（1）拟设定许可事项属于该法第12条规定的6种情形；（2）尚未制定法律或行政法规；（3）该事项不属于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质，也不是设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；（4）不存在对上位法已经设定的许可事项增设前置审查等新增行政许可情况。实践中，常有地方性法规关于行政许可的执行性条款中，存在违反其中个别条件的情形，从而变相越权增设行政许可或不当创设行政许可。对此，审查发现的应提出修改意见。 审查设区市地方性法规是否存在“抵触”情形，主要从两个方面进行： 第一，重点审查是否存在“隐性”抵触条款。从既往实践看，地方性法规“明目张胆”，明确违反上位法规定的情形相对较少。虽不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法规定，或与上位法的立法目的、指导思想和基本原则相背等“隐性”抵触情形较多，要重点加以审查。例如，《行政许可法》规定，地方性法规设定的行政许可“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”，以及“对（上位法设定的）行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。实践中，设区市地方性法规条款不会出现明显的排除、限制外地经营者或商品的规定，但会出现奖励、鼓励优先采购、租赁本地商品的规定，或补贴、奖励、优先考虑本地经营者的条款，或要求必须在本地设立总部或独立企业，这些规定实际上也是一种本地保护主义，是对外地经营者和商品的变相排除与限制，也是与《行政许可法》相抵触的。审查时，对此类隐性抵触条款应予认真判别，并作出处理决定。 第二，认真处理好设区市地方性法规与省级政府规章及部门规章（以下简称“规章”）之间的关系，尤其要处理好设区市地方性法规与“规章”的冲突问题。 处理好设区市地方性法规与 “规章”之间的关系，应当坚持两个原则： 一是坚持基本政治原则，即要保证法制统一和政令畅通，省级政府规章原则上应得到审查支持，这是大原则。其一，省级政府规章规定在先，并在国务院和省级人大常委会备案，在立法稳定性上应予保障。其二，《宪法》规定，国家机构实行民主集中制原则，省级人民政府在党中央和国务院领导下，负责全省行政工作，领导和监督全省各级行政机关，其制定和实施规章是其履行职责、领导市县（区）政府的重要方式，其效力应得到优先巩固。 二是坚持特殊性与普遍性辩证统一的原则，在某些情况下，要灵活处理设区市地方性法规与“规章”的冲突问题。经审查如果确实是基于地方实际需求，有实践经验支持，立法理由有法理基础，具有法律或行政法规依据的，审查时可以给予支持。具体来说，要看该条款：1.是否体现了地方特殊性，是否有别于其他区域的内容，是否有利于该市的发展？2.是否有上位法依据，是否是法律、行政法规特别授权设区市制定地方性法规，或者是否是国家授权特定的市县开展暂时调整实施法律规定的政策试点？3.被抵触的省级政府规章条款是否因其所依据的上位法已经被修改或被废止而急需清理的。存在这三类情况的，属于与部门规章“不一致”情况的，可以争取部委支持；属于与省级政府规章相“抵触”情况的，可以建议省级政府对相应规章及时作出修改，或者做出变通规定（如调整规章实施区域等），或者授权设区市进行变通规定等。 处理好设区市地方性法规与 “规章”之间的关系，尽可能消除与“规章”的冲突现象，需要做好三项工作： 首先，省级人大常委会有关工作机构要做好先期介入工作，做到早介入、早发现、早协调、先沟通，将有抵触、不一致的问题解决在报送之前。由于设区市地方性法规报送审查时，该法规已经在设区市完成立法起草、审议等程序，为避免因个别条款与“规章”冲突导致重复“返工”的现象，可以探索建立省级人大常委会有关工作机构先期介入指导立法机制。 先期介入不是代替包办，不是越权干预，而是了解与指导，重在对可能存在“抵触”、“不一致”的规定提供指导意见。先期介入还可以以立法论证会形式，邀请省政府法制工作机构等省直机关对设区市地方性法规草案提出补充完善建议。省直机关了解省级政府规章的立法目的和立法原意，可以为审查工作提供良好的专业意见；此外，对与部门规章“不一致”的内容，如果通过省直机关向部委的请示、沟通和协调，争取部委支持，同意该市以地方性法规形式变通执行的，也是化解法规冲突的一个好办法。 其次，设区市地方性法规起草机构要做好自我审查工作。设区市地方性法规在起草时，起草机构即要审慎地梳理该法规与“规章”的衔接关系，源头防止出现法规冲突问题。起草机构一般是市政府行政部门，熟悉“规章”和政策，了解政策趋势和改革方向，有条件有能力也有责任做到这一点，使法规草案与“规章”相协调互补。 再次，要完善法规报送材料。设区市人大在报送审查设区市地方性法规时，应同时提交起草机构附具的与本法规相关的“规章”清单，以及本法规与“规章”的条款对接关系表单，内容应包括一致、衔接、补充、不一致、冲突等关系说明，并备注理由和依据。这些清单和表单，可以帮助起草机构在起草时做到更严谨、更周延，也可以供审查机关检验法规起草是否认真严谨。清单和表单，也构成省级人大常委会审查的基础，有助于集中审查焦点。 ·END· |
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