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审编：张辛陶 来源：刑事审判参考 被告人:朱奕骥,男,45 岁,原系江西省新余市经济技术发展总公司南方公司承 包经理。因涉嫌投机倒把罪,于 1995 年 3 月 13 日被逮捕。
1996 年 9 月 20 日,江西省新余市人民检察院以被告人朱奕骥犯投机倒把罪, 向新余市中级人民法院提起公诉。
江西省新余市中级人民法院经公开审理查明:
1994 年 4 月 15 日,被告人朱奕骥被其主管部门任命为江西省新余市经济技 术发展总公司南方公司经理。同年 5 月 2 日,被告人朱奕骥与总公司签订了承包 经营南方公司的协议书,并取得该公司原购买的江西省增值税专用发票 3 本。同 年 7 月份的一天,被告人朱奕骥从宜春市华侨商场经理刘小虎(另案处理)处得知 刘在广东省潮阳市峡山镇做增值税专用发票生意。经了解有关情况后,被告人朱 奕骥表示也要做该项生意,并向刘小虎询问了所需的有关手续。
同年 7 月 13 日,被告人朱奕骥携带江西省增值税专用发票一本及本公司的 营业登记证副本、税务登记证副本、财务章等前往广东省朝阳市峡山镇。经刘 小虎介绍,认识了峡山镇个体户胡应宣(另案处理)、庄坚鹏、胡继雄(均在逃),双方商定由被告人朱奕骥提供增值税 专用发票,胡应宣等人进行虚开,非法牟利,并约定了分利办法。尔后,被告人朱奕 骥将一本江西省增值税专用发票及相关凭证交给胡应宣等人。7 月 18 日、8 月 2 日,被告人朱奕骥又先后将从新余市税务局二分局购得的四本江西省增值税专 用发票交给了庄坚鹏。被告人朱奕骥共提供给胡应宣和庄坚鹏江西省增值税专 用发票 5 本。
胡应宣等人在无任何经济往来、无货物交易的情况下,使用被告人朱奕骥提 供的增值税专用发票,为他人虚开增值税专用发票137 份,价税合计51896 万余元, 其中税额 7694 万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票 18 份,抵扣税额 992 万余元。被告人朱奕骥从中非法获利 17.7 万元。为了做帐掩盖上述事实,胡应宣 等人提供给被告人朱奕骥进项增值税专用发票 60 份,虚开价税合计 52839 万余 元,其中税额 9677 万余元。
江西省新余市中级人民法院认为,被告人朱奕骥提供增值税专用发票给他 人进行倒卖,从中牟利,其行为已构成投机倒把罪,且犯罪数额特别巨大,情节特别 严重,应予严惩。
江西省新余市中级人民法院根据 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百一 十八条、第五十三条第一款和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪 的决定》第一条第一项的规定,于 1996 年 8 月 1 日判决如下: 被告人朱奕骥犯投机倒把罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。一审宣判后,朱 奕骥不服,以是受人引诱而犯罪,原判处刑过重为理由,向江西省高级人民法院提 出上诉。
江西省高级人民法院经二审审理查明:
上诉人朱奕骥向胡应宣等人提供江西省增值税专用发票,胡应宣等人虚开 137 份,价税金额合计 51896 万余元,其中税额 7694 万余元。受票单位实际抵扣 增值税专用发票 12 份,抵扣税
额 633 万余元,朱奕骥从中非法获利 16.7 万元。胡应宣等人为朱奕骥提供进 项虚开的增值税专用发票 60 份,虚开价税金额合计 54843 万余元,其中税额 9677 万余元。
江西省高级人民法院认为,上诉人朱奕骥将自己单位从税务部门购得的增 值税专用发票给他人进行虚开,抵扣税款,骗取国家税款数额特别巨大,情节特别 严重,给国家利益造成特别重大损失。原审法院认定投机倒把罪,适用法律不当, 应定虚开增值税专用发票罪。朱奕骥虽能坦白交代罪行,犯罪情节特别严重,不予 从轻。经查朱奕骥关于受人引诱的理由与事实不符,不予采纳。
江西省高级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出 售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款、第四款,《中华人民共和国刑法》 第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、 第一百九十九条的规定,于 1997 年 7 月 28 日判决如下: 1.撤销江西省新余市中级人民法院一审判决;
2.上诉人朱奕骥犯虚开增值税专用发票罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。
江西省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院复核。最高人民法院经 复核查明:被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票共计 137 份,虚开
税额共计 17372 万余元,其中已抵扣虚开的增值税专用发票 11 份,抵扣税额 558 万余元。朱奕骥非法牟利 16.7 万元,案发后,税务机关已追回非法抵扣的税款 7 万余元,尚有 551 万余元未追回。
最高人民法院认为,被告人朱奕骥系单位的承包经理,其伙同他人虚开增值 税专用发票的行为发生于 1995 年 10 月 30 日全国人大常委会《关于惩治虚开、 伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》实施以前,根据 1979 年刑法,已构成投机倒把罪,属单位犯罪。朱奕骥系单位直接负责的主管人员和直接责任人员, 应依法承担刑事责任,犯罪情节特别严重,应予严惩。被告人朱奕骥在本院复核期 间有检举他人犯罪的立功表现,但根据其犯罪情节,不予从轻处罚。一、二审判决 认定被告人朱奕骥虚开的 0458680 号发票已被抵扣的事实证据不足,不予认定。
本案在最高人民法院复核期间,修订后的《中华人民共和国刑法》已实施。 最高人民法院依据该法第十二条第一款和 1979 年《中华人民共和国刑法》第一 百一十八条、第六十条的规定,于 1999 年 2 月 25 日判决如下:
1.撤销一审以投机倒把罪判处被告人朱奕骥死刑,剥夺政治权利终身和二审 以虚开增值税专用发票罪判处被告人朱奕骥死刑,剥夺政治权利终身的刑事判 决;
2.被告人朱奕骥犯投机倒把罪,判处有期徒刑十年,并处没收全部财产;
3.违法所得的 16.7 万元予以追缴。 1.被告人朱奕骥虚开增值税专用发票的行为是否属于单位犯罪?
2.对被告人朱奕骥的犯罪行为如何确定罪名? 1979 年刑法没有规定单位犯罪,1997 年刑法增加了单位犯罪的规定。刑法 第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为, 法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”
对上述规定中的“公司、企业”,刑法理论和司法实践中认为应当包括全民、 集体性质的公司、企业,对此没有异议。但对能否包括非国有、集体性质的公司、 企业,存在较大的意见分歧。根据刑法的立法精神以及社会主义市场经济的客观 要求,“公司、企业”既指国有、集体性质的公司、企业,也包括非国有、集体性 质的公司、企业。
第一,依照《中华人民共和国公司法》的规定。在中国境内设立为有限责任公 司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业,如国内私营企业、外商独资企业, 或者其他非国有、集体性质的有限责任公司、股份有限公司,进行走私等活动, 构成犯罪的,应当按照刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。但是,对于专门为 进行走私等犯罪活动而成立的公司,或者没有进行过正常、合法经营活动的公司, 进行走私等活动,构成犯罪的,应当按个人走私犯罪处理。此外,单位进行走私等 犯罪活动,但非法所得归个人所有,或者以单位名义进行走私等犯罪活动,有关个 人共同分取非法所得的,也应当按个人犯罪处理。
第二,没有设立为有限责任公司的私营独资企业、合伙企业,进行走私等活动, 构成犯罪的,依法按个人犯罪追究刑事责任。因为这样的企业进行犯罪活动的违 法所得,实际只能归企业主个人所有。
被告人朱奕骥原为经济技术发展总公司南方公司(全民所有)的法定代表人。 1995 年 5 月朱奕骥承包南方公司后,南方公司全民所有的性质并未改变。朱奕骥 以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利,并将非法所得大部分 用于南方公司的经营,其行为属单位犯罪。被告人朱奕骥系南方公司的承包人、 经理、法人代表,属单位直接负责的主管人员,应依法对其追究刑事责任,对南方 公司应判处罚金。 关于单位虚开增值税专用发票犯罪如何追究单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员的刑事责任,有以下规定:
1.1979 年刑法未规定单位虚开增值税专用发票犯罪。最高人民法院、最高人 民检察院 1994 年 6 月 3 日《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律 的规定》中亦未将单位虚开增值税专用发票规定为单位犯罪,但该《规定》第二 条、第五条规定:单位虚开增值税专用发票的,对单位直接负责的主管人员和其他 直接责
任人员以投机倒把罪追究刑事责任。根据“两高”1989 年 3 月 15 日《关 于处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》第一条第一款 和第三条第一款的规定,单位犯投机倒把罪的,对单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员依照 1979 年刑法第一百一十八条定罪;数额巨大的,判处三年以 上十年以下有期徒刑,并处没收财产。
2.全国人大常委会 1995 年 10 月 30 日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增 值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)。第一条第一、二、四款和第十条 的规定,单位犯虚开增值税专用发票罪,骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别 严重、给国家利益造成特别重大损失的,对单位直接负责的主管人员和其他直接 责任人员最高可以判处死刑,并处没收财产。 3.1997 年刑法第二百零五条第三款规定,单位犯虚开增值税专用发票罪。除对单位判处罚金外,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,虚开的税款数 额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在1994 年8 月以前。 一审判决根据当时的法律即 1979 年刑法和有关司法解释以投机倒把罪追究朱 奕骥的刑事责任是正确的。本案在二审和复核期间,《决定》和修订后的刑法先 后颁布实施,依据该两部法律的规定,被告人朱奕骥为南方公司虚开增值税专用 发票非法牟利的行为,应认定为单位虚开增值税专用发票罪。
单位虚开增值税专用发票犯罪,追究其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员刑事责任的法定刑,根据有关司法解释规定,以 1979 年刑法规定的法定刑 最轻。因此,根据刑法第十二条第一款的规定,应适用 1979 年刑法第一百一十八 条的规定,对朱奕骥以投机倒把罪定罪处刑。
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