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来源法律博客 不讲道理的民间借贷司法解释第23条第2款 胡彬 于2016年5月2日
《民间借贷司法解释》 第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。 笔者认为，民间借贷司法解释第23条第2款是条“不讲理”的规定。 为什么说它不讲理。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中这么说：一般来讲，在经济社会社会，奉行的基本原则是“谁欠的债务谁来偿还”。审查的基本原则为审查借款人的名义。通常情况下，以谁的名义借款，根据合同的相对性原则，就由谁来偿还，但这一基本原则才存在一定的例外。司法实践中，企业法定代表人既有可能以自然人的名义借款，也有可能以企业的名义借款。以自然人的名义借款的，由其自身来偿还，但是所借款项用于企业或者企业同意还款的除外。此种情况下，企业法定代表人虽以个人名义借款，但企业同意还款的，为债的加入，应予允许；所借款项用于企业的，从理论上讲，法定代表人的行为应当认定为职务行为，但由于是以个人名义签订合同，按照合同相对性原则，企业法定代表人仍然应当作为合同一方，其对债权人的责任不能免除，应与企业一起承担连带责任。 也就是说，一方面认为企业法定人以个人名义借款，所借款项用于企业的，应当认定为职务行为；另一方面，却又以合同相对性为由，认为法定代表人应与企业一起承担连带责任。 我们知道，职务行为的后果是由企业承担，而非企业和行为人共同承担。 关于职务行为，《民通意见》第58条有规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。1993年最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）第五条中也明确，企业法人的工作人员在其职务范围或者在授权范围内以企业法人的名义进行的活动应当由法人承担责任。企业法人的工作人员事前未经授权或超越代理权以企业名义进行职务范围外的活动，除企业法人追认或者知道不予制止的外，由行为人自己负责。企业法人授权不明，使相对人误认为企业法人的工作人员得到授权的，由企业法人承担责任。其他人明知企业法人的工作人员未经授权或超越代理权而仍与之进行经济交往造成损失的，无权要求行为人所在单位承担责任。如何判断是否是职务行为，笔者认为可以参考代表行为的构成要件：（1）具有职务身份（如法定代表人、企业员工）；（2）以企业法人的名义：（3）在授权范围内。具有职务身份和以企业法人名义可以作为认定构成职务行为的初步证据，是否在授权范围内则是构成职务行为的核心因素。(《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第397页) 相对人要判断是否是职务行为，关键就看是否以企业法人的名义！而以谁的名义，又是判断合同相对人的关键。 举例来说，甲是A公司的员工（非法定代表人）。如果其以A公司的名义向乙借款10万元（甲向乙出具了委托借款的相关手续），用于A公司资金周转。借条主文内容为：A公司借到乙现金10万元，用于资金周转。甲在借款人处签字。此时，款是以A公司的名义借的，相对人乙可以主张是职务行为，并要求企业承担责任。企业若能证明并非职务行为，则除非相对人乙能够证明构成表见代理（或表见代表），否则企业不承担责任。此时，根据《合同法》第48条第1款关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，应由行为人甲承担责任。如果甲是个人名义出具的借条，如借条内容为“甲借到乙现金10万元，用于A公司资金周转”，甲在借款人处签字。此时，甲就是借款合同的相对人，乙只能主张要求甲还款，而不能直接主张要求A公司还款。此时，如果甲认为其实职务行为，应该根据《合同法》第403条第2款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，向乙披露真正的借款人，由乙选择是要求A公司承担责任，还是要求甲承担责任。 笔者之所以说，民间借贷司法解释第23条第2款是不讲道理的，原因就在于此！既不按照职务行为的理论处理，也不按照合同法的明文规定处理，而是创设性的让法定代表人与企业一起承担连带责任（条文表述的是共同承担责任）。 但是，笔者相信，最高人民法院的法官们水平必然很高，在不讲道理的背后必然隐藏着更深的道理。笔者臆断，之所以规定法定代表人个人名义借款用于企业生产经营的，由法定代表人及企业共同承担责任，是为了应对公司人格独立原则的虚无化。 公司之所以有力量，就在于其人格独立、财产独立、责任独立。而实际上，不讲规矩的公司有很多，股东与公司之间财产混同，但账面上却看似分离，也给要认定人格混同造成了困难。更有一些公司，法定代表人是实际控制人的司机，甚至是一个谁也不知道的人。 举例来说，前些年，国家要关闭产能小的煤矿，于是有“高人”就除了主意，原本是独立企业法人的煤矿（多为个人独资企业或合伙企业）合并成立一个公司，于是公司的总产量达到国家规定标准，不需要关闭；再由公司设立各个分公司，分公司的资产就是原来各个煤矿的资产，分公司之间完全独立，不受总公司管理，而总公司实际上是一个空壳，无人员、无资产。平时，分公司与股东之间一致对外，不分彼此。 而且，在借款时，出借人也往往要求股东个人担保，或者个人出具借条，单位出具收据，以便达到谁有钱就找谁的目的。一个企业一旦到了股东需要以个人名义借款的时候，往往就是企业发展非常困难，甚至已经濒临破产的情况了。此时，要么股东自己的资产基本上是能够投入的都已经投入了，自身没有什么偿还能力；要么就是股东已经将能够转移的资产都转移了（这是第23条第1款的立法理由之一）。而且某些股东还会尝试利用法律的漏洞，比如在借条上写，A公司的法定代表人甲向乙借款10万元，用于A公司经营周转。如果出借人要求甲承担责任，甲有钱，A公司没有钱的时候，甲就辩称是职务行为，而且借条写明了用途，乙明知是职务行为，故甲不应当承担责任。如果出借人要求A公司承担责任，而A公司有钱，甲没有钱，A公司就会抗辩，甲是以自己的名义借钱，与A公司无关。尤其是在甲并非A公司的股东时（如果是股东，可能执行股权）。而实际上，乙有可能只是认为写了A公司，A公司和甲都应该承担责任，不管谁有钱，都行。 可能正是基于此，民间借贷司法解释第23条第2款才如此规定的吧。另外，该款只规定了法定代表人或者负责人以个人名义借款用于企业生产经营可以要求共同承担责任。企业的股东或者股东的家属以个人名义借款用于企业生产经营是否可以要求共同承担责任？金融借款合同中，银行要求实际用款人与借款人共同承担责任的，是否应该支持？这些问题都需要再实践中不断摸索。 注：《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年下发）5、企业法定代表人以个人名义签订的借款合同，人民法院应当列个人为当事人；企业法定代表人以企业名义签订的借款合同，人民法院应当列企业为当事人。 《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》9、金融借款合同纠纷中，一般应当由借款合同中约定的借款人承担还款责任，但金融机构知道或应当知道实际用资人借用他人名义借款的，可以将实际用资人列为共同被告。 |
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