|
文/章曦 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书 本文为作者授权无讼阅读发布，转载请注明作者和来源
近年来，第三方融资成为了国际仲裁领域中不断被关注并讨论的话题。第三方投资人的介入给国际仲裁程序带来很多挑战，从仲裁程序的保密性到仲裁员与投资人之间潜在的利益冲突，从仲裁费用的分担到裁决最终的可执行性，这一系列问题都需要国际仲裁的各方参与人共同讨论研究并制定相应规则进行规制。本文将从投资人和被投资人的关系入手，首先介绍第三方融资常见的几种方式，然后分析TPF的介入给国际仲裁带来的挑战，最后从投资人的角度，探讨投资人在国际仲裁中应加强自我监管机制。
一、TPF的概念
近几年来，第三方融资（Third Party Funding，以下简称TPF）在国际仲裁领域渐露头角，并引起了很多讨论。对于TPF的定义国际上并无定论。一般来讲，国际仲裁中的TPF是指在特定的纠纷中，由当事人以外的第三方支付某一方（通常为申请人）部分或全部的仲裁费用，包括并不限于律师费、仲裁员报酬、仲裁机构管理费用以及专家证人费用等一切仲裁程序中可能发生的费用。如果被投资人的仲裁请求最终获得支持，投资人将依据其与被投资人之间签订的融资协议，以裁决最终支持的数额为基数按预先约定的比例获取收益。如果申请人的请求最终没有获得支持，则投资人的投资宣告失败。
二、TPF的基本形式
常见的TPF有以下几种形式：
1.保险
保险是一种常见的TPF。很多保险产品会在条件成就的情况下为被保人支付相关诉讼费用，或者承担被保人对一方当事人的赔偿责任。但是在争议发生的时候，往往会由保险公司来决定如何提起司法程序，怎样聘请代理人以及如何在合适的时候与另一方当事人和解。被保人在某种程度上也就丧失了对自己争议的控制权。有的保险公司会提供专门的法律保险，常见的有after the event insurance(ATE)和before the event insurance(BTE)，分别保障当事人自己的诉讼费用以及败诉后需要承担的对方的诉讼费用。这种保险往往只保证相关的律师费和与证据有关的费用，且保险公司不会全面介入纠纷的解决过程，因此被保人不会失去对自己案件的掌控。
2.律师融资
律师融资主要有三种形式：法律援助，风险代理和有条件的收费安排。法律援助是在当事人没有能力支付律师费的情况下，律师无偿代理的当事人的情形；风险代理是一种将律师报酬和代理结果挂钩的收费方式。当事人事先不必支付律师费用，而是等代理成功后从胜诉的利益中按比例提取报酬；如果代理没有成功，当事人则无需支付报酬；有条件的收费安排与风险代理类似，不同的是，有条件的收费安排会事先收取一笔费用，如果代理成功，除了正常的收取费用之外，律师还可以获得一笔胜诉额外收费。在律师融资的情况下，当事人不会失去对案件的控制，而且律师在职业道德的约束下，不论结果的输赢都需尽一切努力维护当事人的最大利益，不会出现因为想要降低律师成本而放弃当事人利益的情形。
3.债权转让
从广义上讲，债权转让也属于TPF。债权人在不违反法律和公共政策的前提下，可以通过协议将债权全部或部分转让给第三人，由第三人通过必要的方式对债务人进行追偿。常见的如公司将不良的债权低价出售给第三方，由第三人向债务人进行追偿并从中获取利益。此外，在允许追债公司代为追债的国家，债权人可以把自己的债权出售给追债公司，由追债公司通过法律程序进行追偿。在债权转让的情况下，第三人对于如何实现债权有完全的控制权，但对于债权能否实现的风险全部由债权人转至第三人。
4.典型的无追索权融资
无追索权融资是最典型的TPF，也是本文主要讨论的对象。目前国际仲裁中常见的是申请人方融资，在该种融资机制下，投资人将支付申请人部分或全部的仲裁费用，包括并不限于律师费、仲裁员报酬、仲裁机构管理费用以及专家证人费用等一切仲裁程序中可能发生的费用，甚至有些情况下投资人还要出资维持申请人的正常运营以保证申请人不因主体资格的丧失而无法继续主张权利。如果申请人的请求最终获得支持，投资人将依据融资协议，以裁决最终支持的数额为基数按预先约定的比例获取收益（通常为20%-40%，甚至更多）。如果申请人的请求最终没有获得支持，则投资人的投资宣告失败。因为投资人最终的目的是希望获取利益，因此挑选合适的被投资人需要进行全方位的尽职调查。在决定是否进行投资之前，投资人会对申请人的仲裁请求进行评估。投资人考虑的主要因素包括并不限于：
（1）案件的管辖问题。被申请人是否会依据相关的法律提出管辖权异议？仲裁庭是否会支持其管辖权异议的申请？
（2）案件实体的判断。申请人的主张是否有相关的事实和法律依据？案件是否会涉及到一些开放性的法律问题？
（3）量化损失。被申请人实际给申请人造成多大的损失？申请人是否有相关证据来证明自己的损失？
（4）持续时间。从启动仲裁程序到拿到裁决结果需要多长时间？
（5）裁决的执行。裁决是否会有被撤销或不予执行的可能？被申请人是否有能力履行裁决？
投资人与被投资人之间的权利义务主要通过其签订的融资协议来实现。融资协议一般会涉及多方面的内容，最核心的条款是投资人获得的收益比例以及投资人的预算和投资限额。除此之外，投资人还会就双方之间其他的权利义务包括代理人选聘以及协议的终止等内容作出约定；在某些情况下，双方还会约定投资人是否有权决定申请人要不要接受被申请人的和解协议。在签订融资协议之后，依据不同协议的约定（主要是对案件的掌控度的约定），以及案件所处的不同阶段，投资人会介入申请人的案件。如果仲裁程序未启动，投资人会委托合适的代理人；如果仲裁程序已经启动，投资人也可能根据实际情况更换代理人。然而这种对案件的掌控度会使TPF在一些普通法国家面临法律和律师职业道德规范的挑战。新加坡明文禁止在诉讼和仲裁中运用TPF，虽然英国和澳大利亚先后在侵权法和刑法中废除了对诉讼和帮诉分利的处罚，但是帮诉理论在英美法中对涉及公共利益的合同履行问题仍是可适用的。
三、TPF给国际仲裁带来的挑战
对于投资人来讲，投资仲裁案件与其他的企业融资项目并没有本质区别，仅仅是投资对象的不同，最终的目的都是获取收益。但对于整个仲裁程序来讲，第三方投资人的介入则会带来很多意外和挑战。由于第三方投资人和申请人之间的关系并没有一个明确的界定，这使得第三方投资人在国际仲裁中的地位处于一个非常尴尬的灰色地带。一方面，基于融资协议的约定，投资人与申请人在案件中的立场和利益息息相关甚至完全一致，根据不同的约定，投资人很有可能在实际上完全操控着整个案件的进程；另一方面，投资人不受仲裁协议的约束也不是案件的当事人，因此不具有当事人的权利和义务，被申请人无法针对投资人提起反请求，仲裁庭也无法约束投资人的行为。投资人作为“准当事人”介入国际仲裁程序主要会带来以下几方面的挑战：
1.国际仲裁中的保密义务
仲裁的保密性被认为是仲裁程序的重要优势之一。国际仲裁中的保密义务不仅包括禁止第三人旁听或者参与仲裁程序，还包括仲裁程序的参与人不向任何第三方透漏任何与仲裁有关的事项，包括并不限于庭审记录、书面陈述、证据材料以及仲裁裁决等。需要强调的一点是，虽然保密性被认为是仲裁程序的优势之一，但对于保密性的本质和适用范围，国际社会却没有统一的认识。不仅各国的国内法对于保密义务没有规定，法院的做法和仲裁机构的规则对于保密义务的范围和主体的规定也各不相同.以北京国际仲裁中心2015年4月版的仲裁规则第二十五条为例：
（一）仲裁不公开审理。当事人协议公开的，可以公开的，但涉及国家秘密、第三人商议秘密或者仲裁庭认为不适应公开的除外。
（二）不公开审理的案件，当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、本会的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序进行的状况。
在北京国际仲裁中心保密规则的规定下，原则上申请人不可以对第三方投资人透漏与案件有关的任何实体和程序，除非双方当事人一致同意。但问题是，基于投资人和申请人在融资协议中的保密规定，申请人并不会对外披露TPF的存在，故被申请人很有可能并不知道TPF的存在。这样对被申请人会产生不公平的后果，因为被申请人面对的不仅仅是申请人，还有一个看不见的投资人。如果申请人把案件中的相关信息传递给投资人，基于投资人的专业融资属性，其很有可能会在今后的其投资的其他案件中利用对方的信息做出对其不利的行为，更有可能仅仅因为信息泄露的本身就给被申请人带来不利后果。但是从另一方面讲，如果被申请人知道了TPF的存在，基于在仲裁中的对立立场，被申请人有可能难以跟申请人就保密条款达成一致同意。如果投资人完全被排除在案件之外，就无法实现其对案件的掌控，因而加大其在案件中的融资风险。随着TPF的不断发展，如何平衡当事人与投资人在国际仲裁中的保密义务，是未来各国仲裁法和机构规则需要考虑研究的课题。
2.利益冲突
TPF给国际仲裁带来的另一挑战是利益冲突，TPF给仲裁员的公正与独立带来很多不确定因素。在TPF介入的仲裁案件中，很有可能出现某个仲裁员是投资人公司的法律顾问，或者是在投资人投资的另一个案件中的代理律师的情形。这种情况下，该仲裁员是否与一方当事人之间存在利益冲突？是否需要披露其与投资人的利害关系？
由于第三方投资人身份的不明确，目前国际上还没有针对第三方投资人的披露制度。国际律师协会2004年通过的《国际仲裁利益冲突指引》（以下简称指引），对仲裁员应披露的事项分别以红色清单（可弃权/不可弃权）、橙色清单和绿色清单的形式做了规定。该指引认为，“如果存在令当事人可能对仲裁员公正性和独立性产生怀疑的事实和情况，仲裁员在接受指定前，或在接受指定后一旦得知，应当向当事人、仲裁机构或指定机构(如果有或根据适用的仲裁规则有)以及其他仲裁员披露该事实和情况”。如果仲裁员存在上文中提到的情形，即担任投资人公司的法律顾问，或者在投资人投资的另一个案件中担任代理人，如果把投资人看做是“准当事人”的话，按照指引的规定，该事实无疑会使另一方当事人对其公正性和独立性产生怀疑，因此TPF是需要披露的。
但鉴于TPF在国际仲裁中还处于探索阶段，不同融资协议下投资人与被投资人的权利义务模式也不相同，且不同的仲裁机构和不同的仲裁规则对于披露制度的标准和具体操作也有不同认识，目前想要就TPF形成一套统一的披露制度是难以实现的。但不论是仲裁机构还是仲裁员或者是当事人，必须警惕在TPF介入的情况下所可能引起的潜在的利益冲突，避免对仲裁程序和裁决结果造成不利影响。
3.仲裁费用的分担
TPF还会给双方当事人在仲裁费用的分担上增加新的考虑因素。在国际仲裁中，除双方当事人另有约定外，仲裁庭可以就仲裁费用的分担做出自由裁量。虽然“败诉一方承担对方的仲裁费用”并不是一个普遍的费用分担原则，但是在国际仲裁中当事人一般都会主张对方应承担为其案件所支出的合理费用。
在被投资人（申请人）败诉的情况下，其很有可能需要承担被申请人为案件支出的合理费用。一般的融资协议都会对于败诉后投资人需承担的被申请人的仲裁费用做出提前约定。然而，在被申请人有可能胜诉，且申请人的经济状况不足以支付被申请人的仲裁费用的情况下，被申请人很可能在仲裁程序中申请费用担保，即由申请人就其败诉后可能将承担的被申请人的仲裁费用提供担保。仲裁庭作出费用担保命令的主要理由就是申请人有经济问题。在存在TPF的仲裁案件中，当被申请人提起费用保全时，仲裁庭很可能会因为TPF的存在而支持费用保全申请(因为融资协议的存在本身就证明了申请人的经济状况有问题)，从而给申请人造成费用负担。
在被投资人（申请人）胜诉的情况下，被申请人是否需要承担申请人为案件支出的合理费用？因为在TPF的案件中，投资人承担与仲裁有关的所有费用，申请人实际并没有为案件支出任何费用，仲裁庭在决定费用分担是是否需要考虑TPF的情况？更进一步讲，如果仲裁庭决定支持申请人对费用的主张，是否还应包括申请人需按比例分配给投资人的利益？关于在支持费用时是否应考虑TPF存在，ICSID仲裁庭在Fuchs-Kardassopoulosv.Georgia一案中认为，在支持申请人的费用时不需要考虑TPF的存在因素，即使有第三方投资人，申请人为案件支出的合理费用仍需得到补偿。然而申请人的合理费用是否应包含其支付给投资人的报酬部分还需谨慎把握，如果支付给投资人的报酬也被认定为申请人支出的合理费用，则有可能存在过度补偿的风险。
4.裁决的可执行性
我国现行的法律并不明文禁止TPF在诉讼仲裁中的使用，且相比新加坡和印度等对于TPF严格控制的国家，我国允许律师的风险代理。虽然现在大部分普通法国家已经废除了助讼和帮讼分利罪，但是仍有国家明令禁止任何形式的助讼和帮讼分利行为。如果投资人对案件的掌控度过高（事实上投资人已经成为案件真正的当事人），或者约定的报酬比例过高（超越被执行地法律所认可的合理区间），裁决书很有可能被执行地的法院认为涉及违反当地的公共政策（例如将融资行为认定为“高利贷”）而被不予承认和执行。
四、投资人的自我监管
鉴于各国对于TPF的认识和实践还有差距，目前要在国际仲裁实践中形成一套客观的针对TPF的运行制度还需要一定的时间。比较实际的做法是从投资人入手，建立一套投资人的自我监管机制，使投资人从主观上去规范自己的行为，在介入国际仲裁程序的同时严格遵守国际仲裁的基本原则，以确保仲裁程序的顺利进行及裁决的安全性，最终保证投资人自己的利益。投资人的自我监管应从以下几方面入手：
1．遵守保密义务
英格兰和威尔士诉讼投资人协会（The Association of Litigation Fundersof Englandand Wales，以下简称ALF）于2011年11月发布了一套针对投资人在诉讼融资中自我监管的自律守则--《Code of Conduct for Litigation Funders》（以下简称自律守则）。自律守则作为第一套尝试规范诉讼融资中投资人行为的规则，虽然只对自己的会员有强制约束力，但是对于其他投资人和国际仲裁中投资人行为具有指引作用。该守则的第五条该守则的第五条明确规定“投资人将在法律规定的范围内对于涉及争议的所有信息和文件遵守保密义务，同时受到其与诉讼当事人之间签订的保密条款或非公开协议的约束。”该条对于投资人在诉讼融资过程中应遵守的保密义务作出了相应规定。同样的，在国际仲裁中，投资人也应当遵守保密义务，不向被投资人索取法律或者仲裁规则明确规定不应当为第三人所知晓的信息；对于双方当事人一致同意可以向投资人披露的信息，投资人也应当严格遵守保密义务，不向其他人披露该信息，也不在日后利用该信息对被申请人作出不利的行为。
2．主动披露TPF以避免利益冲突
投资人的自我监管制度还应该包括主动披露TPF，以避免与仲裁员之间形成利益冲突。在国际仲裁程序中，一旦投资人与被投资人签订融资协议，被投资人应当直接或者通过被投资人间接的向对方当事人以及仲裁机构披露TPF的存在。笔者认为披露的范围可以仅限于投资人的基本情况。只要了解了投资人的基本情况，仲裁员和仲裁机构在仲裁庭的组成过程中就可以进行相应的利益冲突检查，避免出现仲裁员与投资人之间的潜在利益冲突。至于融资协议的具体内容和投资人与被投资人之间的掌控度，鉴于融资协议是投资人与被投资人之间的合同，与仲裁案件的实体和程序并没有关系，故投资人有权不予以披露。
3．明确投资人在仲裁中对于费用分担的责任
投资人的自我监管还应明确仲裁中对于费用分担的责任。自律守则的第八条明确规定了诉讼融资中投资人应当在融资协议中明确是否承担以及承担多少相关诉讼费用，包括败诉之后对方的合理之处以及诉讼中的费用担保。在国际仲裁中，投资人也应当在融资协议中明确相关费用的承担，包括是否承担败诉后对方的合理费用，可能面临到的仲裁中的费用担保以及其他相关的费用，这样可以避免因对方的费用担保申请而干扰到被投资人的诉讼策略，同时减少败诉后因投资人和被投资人因费用分担问题而产生的纠纷。
4．对案件的合理干预
在国际仲裁中，投资人为确保自己的投资成功，会对案件进行一定程度的干预，例如定期了解案件的进展情况。然而，为了确保裁决的安全性，投资人应限制自己对于案件的干预度，尤其是尊重代理律师与当事人之间的特权。自律守则第七条规定，投资人应当保证在诉讼过程中不干预代理律师对被投资人的代理行为，避免律师违反自己的职业道德。尽管代理律师是投资人出钱聘请的，但是被投资人才是代理律师的客户，故其有权获得代理律师独立的不受干预的法律服务。除此之外，投资人还应当确保不干预被投资人与对方当事人进行和解，被投资人对于是否接受对方的和解协议应具有完全的决定权。
当然，仅仅是投资人的自我监管还不足以规范国际仲裁中的TPF。鉴于TPF的不断发展，未来的国际仲裁中还需要各方参与人，尤其是仲裁机构和国际律师协会从不同角度制定规则共同规范TPF的运用，使TPF能够在与国际仲裁规则相融合的范围内为投资人和被投资人双方带来利益。
|
