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核心提示：《大宪章》并不是民主的产物，《大宪章》承诺的也不是民主，而是自由。
约翰国王被迫签署大宪章 资料图 本文为作者施展赐稿 《大宪章》并不是民主的产物，《大宪章》承诺的也不是民主，而是自由。 近代以来对自由有两种理解，一种是欧洲大陆模式的理解，一种是英美模式的理解。 英国的普通法，不是制定出来的，而是发现出来的。 就英国的普通法而言，它的实质正义都是在初审法院这个层面上实现的，而越进入到上诉层级的法院的时候，它就越变成程序正义，越放弃对实质正义的追求。 一、普通法承诺的不是善恶有报 《大宪章》既不是民主的产物，也不代表民主 《大 宪章》最初订立于1215年，当时的英格兰国王约翰二世想要以某种方式来实行专制，但他手下的贵族们完全不吃他这套，于是互相就打起来了。打到后来，双方 决定握手言和，握手言和的前提是咱们一块儿签订一个合同，这个合同就是《大宪章》。所以说，《大宪章》根本就不是民主的产物，《大宪章》承诺的也根本不是 民主，因为签订《大宪章》的人一共就那几十个贵族和约翰二世，加一块儿才几十个人，离民主远着呢。 时至今日，我们对《大宪章》的基本原则都已耳熟能详，比如“无代表不纳税”，比如“不经过法院的审理不得被定罪”等等，都说它奠定了近代以来的自由、人权、法治等一系列原则的基础。但我不知道在座的有多少人完整地读过《大宪章》，包括国内那些在大谈《大宪章》的人。 事 实上，回头仔细去读一下当年的《大宪章》，包括内部的63条条文，会发现很有意思。按照我们所熟悉的法理，它必须足够抽象，因为足够抽象才有足够的涵括 力，从罗马法里衍生出来的欧陆成文法系就是如此。在辛亥革命之后，我们也一直是成文法体系，所以对此也更为熟悉。可在这部被人们称作奠定了整个世界秩序和 自由的基础的《大宪章》里，却充斥着大量特别琐碎的东西，包括监护人怎么监管土地啦，怎么修缮房屋、鱼塘、沼泽啦；寡妇是否可以改嫁，改嫁要得到谁的同意 等等。 这些琐碎的条文初看起来可能会很奇怪。为什么奠定我们现代自由、法治和人权的基础的《大宪章》会是这个样子？事实上，琐碎和具体恰 恰是英格兰普通法最核心的一个特征。普通法里的法律充满了各种稀奇古怪的案例和稀奇古怪的传统，这让它的结构看起来特别复杂，似乎乱糟糟的，并不像成文法 体系那样具有整齐划一的美感。 欧陆模式与英美模式：关于自由的两种理解 《大宪章》不代表民主，那它代表着什么？它代表着法治，以及更重要的，它代表着自由。这就涉及一个更复杂的问题，究竟什么是自由？近代以来对自由有两种理解，一种是欧洲大陆模式的理解，一种是英美模式的理解。 这 两种对自由的理解有一个非常关键的区别。对于欧陆模式来说，自由首先是基于一系列非常抽象的理念推导出来的。任何一个现存的秩序、现存的法律、现存的规 则，只要和这个基于理性推导出来的抽象理念不相符合，就会被视为有问题。我们必须要依照依凭理性可以推导出来的自由的理念，来把现存所有的规则法律、政治 制度等，重整一番，依照这个来切削社会，这是欧陆模式对于何为自由的理解。 |
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