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析违法建筑人的行政诉讼原告主体资格 ——刘甲等四人诉D市政府与王乙等五人土地行政登记案 刘万金 （载《行政法律文件解读》2009年第8辑）
【要旨】 违法建筑人就该违法建筑下的土地使用权与第三人发生民事争议，并因此对政府为该第三人进行土地登记的行为提起行政诉讼，不能因为其建筑的违法性而否定其提起行政诉讼的原告主体资格。 【案情】 原告刘甲等四人，均系S村刘某、张某夫妇（均已死亡）之女，因出嫁已迁出该村。 被告D市政府。 第三人王乙等五人，均系S村王某（已死亡）之遗属。 刘某、张某夫妇与王某曾系同村前后邻居，刘某、张某夫妇居前，有土木结构的旧房三间；王某居后，有砖混结构的房屋四间。1986年5月，刘某死亡。其后，张某离家随四原告生活。其间，其三间旧房坍塌。1990年，被告进行土地初始登记（指在一定时间内，对辖区内全部土地进行普遍登记），因张某已不在原宅基地上居住，且房屋已经坍塌，被告遂未对该宗宅基地予以登记。在对王某使用的宅基地进行登记并颁发《集体土地建设用地使用证》（以下简称《土地证》）时，确定给王某的土地使用权，超过了两家的边界20平方米，并且占压了刘某、张某夫妇原旧房处一间房屋下的土地。1996年5月，王某死亡。2006年12月，张某死亡。四原告为了给张某发丧之需要，在未办理规划和用地手续的情况下，擅自在原三间旧房的原址上新建了三间砖混结构的房屋。2008年10月，第三人持《土地证》主张权利，要求原告拆除一间房屋，原告遂对被告提起行政诉讼，请求判决撤销《土地证》。 被告、第三人以原告三间房屋为违法建筑，原告无诉讼主体资格为由予以答辩，请求驳回原告的起诉。 【分歧】 案件审理过程中，对于原告的诉讼主体资格，有不同意见。 一种意见认为，原告不具备提起行政诉讼的主体资格。理由是：（1）土地管理法第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”刘某、张某夫妇曾经使用的土地没有进行登记，依法不受法律保护。（2）即使刘某、张某夫妇曾经使用的土地进行过登记，因为现在二人均已死亡，集体土地使用权不是可以继承的遗产，四原告又均不是可以在S村分得宅基地的村民，因而也无权对争议土地主张权利。（3）如果刘某、张某夫妇的房产存在，因原告对该房产继承权的享有，其仍然可以对房屋下的土地主张使用权。但是，现在刘某、张某夫妇曾经居住的三间旧房已经不存在了，“皮之不存，毛将焉附”，原告当然无权再主张土地使用权（应当视为村集体经济组织收回了该宗土地的使用权）。（4）至于现在的三间新房，因为其系四原告为了给张某发丧的需要，在未办理规划和用地手续的情况下擅自修建的违法建筑，基于违法行为不能产生合法结果的原理，四原告仍不能因此而在该宗土地上存在合法的土地使用权。 第二种意见同意第一种意见的前三项分析，但认为，虽然原告的三间新房系违法建筑，但其仍然具有提起本案诉讼的主体资格。 【评析】
析违法建筑人的行政诉讼原告主体资格
笔者同意第二种意见。 一、关于违法建筑及其认定权限 违法建筑，是指违反法律的强制性或者禁止性规定，未履行法定的行政审批程序，擅自修建的建筑物。其中的强制性或者禁止性规定，主要体现在规划行政管理领域和土地行政管理领域。例如，城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”土地管理法第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”该法第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当……依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。” 相应的，违法建筑的认定权限也属于行政机关而不是司法机关所享有。例如，城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”土地管理法第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”该法第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。” 二、关于违法建筑人在违法建筑中的实体权利 在有关行政机关对违法建筑人作出予以拆除或者没收的行政处罚决定，并由有权机关予以执行的情况下，该违法建筑人在违法建筑中没有任何实体权利，这是没有分歧的。但是，在行政机关没有依法作出认定，或者虽然依法作出了认定，但没有交由有权机关依法予以执行之前，违法建筑人在违法建筑中是否存在权利，则是一个颇有争议的话题。 有人认为，违法建筑人在违法建筑中没有任何权利；[①]有人认为，违法建筑人在违法建筑中存在实体权利。司法实务界通行的处理方式是，承认违法建筑人对建造违法建筑的建筑材料价值存在实体权利。[②]笔者认为，从理论上讲，基于任何人不能从违法行为中获得利益的原理，违法建筑人在违法建筑中不应该享有任何权利。但是，为了制裁非法的私力救济行为和违法的行政行为，防止以暴制暴、以违法行为制裁违法行为的泛滥，维护正常的社会秩序和法律的权威，又应当对违法建筑人予以适当的保护。所以，当某民事主体采取私力救济的方式，擅自损坏违法建筑人的违法建筑，或者某行政主体违反法律规定，非法拆除违法建筑人的违法建筑时，人民法院一般是认定违法建筑人建造违法建筑的建筑材料价值为合法财产，并判令对方给予赔偿，这是利益衡量的结果，也是一种折中的处理方式。当然，这种处理方式在理论上是有解释上的障碍的，因为，建筑材料在未被投入建设之前，是以各自的形态独立存在的。在违法建筑建成后，建筑材料即失去了其原有的物质形态，组合成了一个全新的物——违法建筑，各种建筑材料的形态和价值随之消失，被违法建筑物所取代，建筑材料已经成了子虚乌有的东西。但是，现实中确实再没有更好的办法。因此，司法实务界的处理方式也确实是无奈之举。 三、关于违法建筑人在违法建筑中的程序权利 因为违法建筑的认定权限在行政机关，而在行政机关作出认定违法建筑的处理决定（一般是在做出认定的同时一并作出予以拆除、没收或者罚款的行政处罚决定）之后，依照行政诉讼法的规定，该违法建筑人对于前述处理决定或者处罚决定，是具有提起行政诉讼的权利的。违法建筑人在行政机关作出认定之后尚且享有提起行政诉讼的程序上的权利，在行政机关作出认定之前当然不能否定其提起行政诉讼的程序上的权利。 四、关于原告提起行政诉讼的主体资格 综上分析，本案原告对于三间新建房屋是享有实体权利和程序权利的。而《土地证》的存在，客观上存在着侵犯原告上述权利的危险。因为，第三人完全可以持《土地证》对原告提起民事诉讼，请求人民法院判令其拆除房屋，以停止侵害、排除妨碍。因此，原告与《土地证》具有法律上的利害关系。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条关于“与具体行政行为有法律上利害关系的公民……对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，原告具有提起本案诉讼的主体资格。 [①]黄刚：《违法建筑之上存在权利吗》，载“北大法律信息网”： http://article./Article_Detail.asp?ArticleId=43167。 [②]沈波：《村民自行拆除他人违章建筑有理违法被判赔偿》，载“中国法院网”：http://www.chinacourt.org/html/article/200709/04/263034.shtml。 |
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