民间票据“贴现”研究（上）--------是否构成非法经营罪

徐 健

【编者按】

本文分上下，（上）对于是否构成非法经营罪进行分析，（下）对于买卖是否有效，是否可以取得票据权利进行分析。（上）形成2015年2月，（下）形成2016年4月。期间如有新的规定和政策，以新的规定和政策为准。

    

    自从无锡市南长区人民法院以（2010）南刑初字第297号刑事判决书判决王璟构成非法经营罪以来（据承办法官文章称本案属全国首例以从事非法资金支付结算业务为手段的非法经营刑事案件，http://ncqfy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/605056.shtml），有关民间票据“贴现”是否构成犯罪的争议不仅没有偃旗息鼓，相反愈发激烈。近日，有关网友实名举报某公安局长索贿3000万元（http://finance.ifeng.com/a/20150223/13511955_0.shtml），再次将民间票据“贴现”是否构成犯罪的争议挑入公众的视线。虽然，浙江省当地的检察机关以最高检的2013年的批复为依据不予起诉相关案件，但是相关的争议也并未平息。根据网上资料，2012年浙江省人民检察院就票据中介如何定性请示最高人民检察院，最高人民检察院批复认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的‘资金结算业务’，不能以非法经营罪定罪处罚。”此后，包括轰动一时的浙江杭州900亿票据大案在内，及其他在2012年被查处的票据买卖案件，没有以非法经营罪结案。但是，此后，经检索最高法院的裁判文书网，2013年和2014年仍有部分案件，行为人因买卖票据行为被法院判处非法经营罪，主要的依据是：1）买卖票据的行为构成从事资金支付结算业务；2）行为人未经国家有关主管部门批准进行票据贴现，构成非法从事资金支付结算业务。（http://ww./news/newsdisp.asp?newsid=151999）因此，有关民间票据是否入刑的问题，还是有争议。

1997年12月1日起施行的《支付结算办法》第三条规定“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，同时该《办法》第六条规定“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外”，因此依据上述《办法》，支付结算是银行的专有业务，其规定的支付结算是对票据在内的结算方式进行货币和资金清算的中介活动。1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第(三)项的规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”，该规定的明确非法结算、票据贴现属于非法金融业务，尽管该法规第二十二条明确设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，当时鉴于1997年10月1日实施的《刑法》没有明确非法支付结算的刑事责任，加上民间票据“贴现”情况不如现在严重，因此长时间内没有在刑法上予以规定，又因为1997年《刑法》规定了罪刑法定原则，取消了类推制度，因此，民间票据“贴现”入刑也没有实际发生。但是2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》，首次将“非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪范畴，在《刑法》第225条第3项非法经营罪中增加的“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。笔者查阅了有关《刑法修正案（七）》出台之前及审议的草案（征求意见稿）及说明，在2008年12月22日之前，修正案的草案中没有有关非法支付结算入刑的规定，但是在2008年12月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上，草案突然增加了该规定(http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1106/2008-12/22/content_1463075.htm)，依据全国人大法律委员会副主任委员李适时在会议上的草案说明，“国务院法制办、公安部提出，当前，一些不法分子从事“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，建议对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。法律委员会经同有关部门研究，建议在刑法第二百二十五条中增加规定：非法从事资金支付结算业务，数额较大的，追究刑事责任。” （http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2009-06/09/content_1517525.htm）所以依据立法的初衷，是为了打击“地下钱庄”的非法资金转移等活动。但是上述刑法修正案实施后，公安部门和银监会从自己理解的角度出台，对某些个案下发函件，导致民间票据“贴现”进入刑事视线。

2009年9月18日，公安部经济犯罪侦查局对河北、安徽省公安厅刑侦总队《关于对赵某某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》（冀公（经）[2009]408号）、《关于李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性问题的请示》（皖公经侦[2009]255号），在征求中国银行业监督管理委员会意见后，批复明确“此类与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动”。中国银行业监督管理委员会政策法规部给公安部经济犯罪侦查局《关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》明确：“犯罪嫌疑人安徽省××市农业银行腾达支行原行长李某与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票，李某随即将汇票倒手倒卖，累计票面金额达3亿元；此外李某还直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元。根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某行为可以认定为非法从事资金支付结算业务”，上述两个批复建立了追究民间票据“贴现”的刑事责任的“法律基础”。本文所述的无锡市南长区人民法院的刑事案件，中国银行业监督管理委员会政策法规部于2009年11月17日也作出《关于对王璟等人行为性质认定意见的函》，该函明确：根据《刑法修正案（七）》第五条等法律法规的规定，王璟等人的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。但是对照《支付结算办法》及人大有关刑法修正案（七）的草案说明，银监会政策法规部及公安部的复函，将民间票据“贴现”纳入“非法经营罪”的范畴显然依据不充分。最高人民法院检察院公诉厅的史卫忠、李莹在2012年7月27日的《检察日报》中刊登了《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》的文章，明确表示民间银行承兑汇票中介义务不属于票据贴现，不属于非法结算业务，因此不构成非法经营罪。鉴于二人的身份，表明了最高检察院在此问题上的态度，后来最高检向浙江省检察院的复函中就明确票据中介不构成犯罪。

民间票据“贴现”是指以货币作为对价，有偿取得他人的银行承兑汇票的行为，又称票据中介。何为票据“贴现”，《票据法》对此并没有规定，《支付结算办法》尽管规定贴现、转贴现、再贴现，但是也没有对贴现的含义做出解释。而依照中国人民银行条法司给中国人民银行江苏省分行办公室《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，依据《支付结算办法》规定，贴现视为票据的背书转让。因此贴现实际上就是通过背书方式转让票据的行为，银行贴现后票据退出流通领域。按照《商业银行法》第三条的规定，票据贴现属于商业银行的业务，需要办理金融许可证才能经营的。《票据法》第十条规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，同时《支付结算办法》也规定票据持有人需向其开户银行办理贴现，而且需要具备与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系，因此，笔者认为如果按照规范的法律意义上的贴现的含义，在没有真实贸易关系的情况下，通过货币买卖票据的中介的活动不属于“贴现”，仅仅属于有偿票据转让，同时这些民间资金中介获得的票据也需要再次转让或者通过银行再次贴现或者到期向银行提示付款，与银行贴现后票据退出流通市场有区别，实际上也没有介入最后的资金清算环节，因此难以与《支付结算办法》中获规定的“货币给付及其资金清算的行为”画上等号。

民间票据“贴现”与“地下钱庄”也有本质的区别。“地下钱庄”并非法律概念，主要是指非法专业从事收储、放贷、外汇转移支付等属于商业银行专有业务的机构或者个人，这些机构或者个人在没有金融许可证的情况下，专业从事商业银行的金融业务，扰乱金融市场和政府对于金融的管理，容易引起社会不稳定。而民间票据“贴现”一般也仅仅从事银行承兑汇票的有偿转让，并不涉及收储、放贷、外汇转移支付行为，因此不具备地下钱庄的社会危害性。

既然刑法修正案（七）草案说明明确了增加“非法从事资金支付结算”属于非法经营罪的目的是为了打击“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，就应该对民间票据“贴现”保持刑法本有的抑谦属性，不能扩大，不能入刑。