黄磊：承兑汇票非法经营风险解读 （上）

前言

票据中介经营承兑汇票是否构成非法经营罪，最近十多年一直充满了争议，最高人民检察院和最高人民法院对此意见也一直不统一，公安部、银监会也有各自意见，截然相反的有罪无罪判例比比皆是。经营承兑汇票以非法经营罪处理的理由是非法从事资金支付结算业务。而在2019年就经营承兑汇票是否属于非法从事资金结算业务，最高人民法院内部的二个规定也出现来分歧。2019年2月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）认为不能定，而2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下简称九民纪要）认为部分能定，部分不能定。司法机关内部、司法机关之间、司法机关与行政机关以及司法实践对同一问题均存在不同意见，实属罕见，有必要就此作一探讨。

一

承兑汇票与票据中介

1.承兑汇票的定义与作用

（1）承兑汇票的定义

承兑汇票是指办理过承兑手续的汇票，是付款人在汇票上签章表示承诺将来在汇票到期时承担付款义务的一种行为。承兑就是承诺兑现付款义务的意思。

根据承兑人的不同，汇票分商业承兑汇票和银行承兑汇票。商业承兑汇票是出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，由银行以外的付款人承兑的即为商业承兑汇票，银行作为付款人承兑的即为银行承兑汇票。我们主要讨论银行承兑汇票。

（2）银行承兑汇票的作用

①支付工具

为什么会有承兑汇票等票据呢？随着商业活动的发展，产生来大额支付的需要，哪怕是纸币，由于面额的限制，几百万以上的交易用纸币也非常的不方便，于是就产生了票据。所以，票据最初的作用是作为一种大额支付的工具，作为纸币的替代物出现的。因此从这个角度就很容易理解票据的基本特点无因性：票据行为的效力独立存在，持票人不负给付原因之举证责任，其只要能够证明票据债权债务的真实成立与存续，而无须证明自己及前手取得票据的原因，即可对票据债务人行使票据权利。因为货币也是无因性的，通常情况下，我们在付钱的时候根本无须先解释我的钱是怎么来的。

但是随着近年来电子支付的飞速发展，网上银行、手机银行、u盾等技术的发展，大额支付已经非常便利，票据作为支付工具已经失去意义。（我们看电影之类的经常能看到美国人都喜欢用支票来付款，不要羡慕他们。他们已经落后于时代了。我们平常都用支付宝、微信、网上银行付款，我们从现金时代直接到电子支付时代，直接跳过了票据时代。）

②金融工具

票据从诞生之初是作为支付工具的，何以能跟金融挂钩呢？因为“贴现”。票据只有到期才能请求付款人付钱，而当企业急需用钱时就要把手头的未到期的票换成现金，这个过程就是贴现。出于现金的需要，企业经常要找银行进行贴现。

对买家来说，汇票就是赊账，延迟付款期限，增加账期，作为甲方因其有利的交易地位而惯常使用的手段。

对卖家来说，汇票就是欠账，增加应收账款，但是相对于不能保证什么时候能拿到钱，汇票至少是保证了某天一定能拿到钱。

对银行来说，汇票就是增加一笔最长期限为6个月的贷款。

2.票据中介的三种模式

（1）直贴模式

票据中介以低价收票，通过注册空壳公司制作贸易合同以及对应的增值税发票等方式“包装”，通过银行审查，将票据转手给出高价的合作银行贴现，赚取微薄的利差。

假设贴现率为5%，银行间市场转贴现率为4%（这是为了方便叙述，实际上转贴现率和贴现率差距没有这么大），一张金额为5000万、期限为6个月的票据，从企业的手中买入票据需要付出4875万，当天转卖给其他银行可以得到4900万，可以赚25万元，该例子中年化收益率在186%（实际收益远没这么高）。

票据中介当天从企业买入，当天在银行间市场找到接盘侠卖出，企业当天拿钱走人。这种模式相比于之前的模式不需要占用自己的资金，对于资金的利用效率高，虽然单笔利润不大，但是较高的资金周转率仍然保证了每年较高的收益。这种模式的本质就是票据中介越俎代庖，取代贴现银行的位置，从企业买入票据，尽快在银行间市场转卖给其他银行。

（2）封包交易、清单交易

封包是指交易双方交易时把需要买卖的票据封成一个包，共同签字，保证到期领回票据时封包仍然原封不动。而票据的买方会计携带封包入库，在入库环节一般不拆包。

以票据中介为主导，“小款”开路——村镇银行、农信社等作为直贴行——以农信社、农商行、城商行、股份制银行作为过桥行——过桥行以商业承兑汇票为基础进行所谓的票据封包交易、清单交易，经过多轮背书和转贴现，逐级抬高票据的资信——票据最终流入出资行——出票人获得资金，完成资金套取。

首先，票据中介需要先控制住一家银行或农信社办理贴现，因为只有它们才有在银行间市场交易票据的资格。这个账户学名叫同业账户。同业是指同一金融行业的意思。同业账户就是银行等金融机构在其他银行等金融机构以自己的名义开立的账户。其次，还要尽快找到接盘侠卖出票据“快进快出”快速回笼资金。可见这个模式需要玩转整个银行间市场，很有技术含量和难度。机智的中介们勇敢地开辟了一条“农村包围城市”的道路。

票据中介先找到农商行或者农信社等小型金融机构。他们拥有办理票据贴现和转贴现、进入银行间市场的资格。这些金融机构为什么不自己做呢？这些地区票据业务量很小，再加上跨区域的渠道限制，这些农商行农信社通常并没有专门的人手负责票据业务。而且审核票据真伪、贴现等业务都是需要相当强的专业能力的，基于这些因素，小型金融机构平常是基本不做票据业务的。票据中介找上门来游说他们，提出由中介为银行提供一定量的票据业务（可以提升银行业绩）和小额的利润，而主要利润和操作都由中介来完成。双方合作，票据中介拥有了银行的平台，小型银行则分享了票据市场这块蛋糕。

在办理贴现以后，中介需寻找能在短时间内提供大量资金去买这些票据的接盘侠。一般只有资金充沛的国有银行才能办得到。但是大型银行风控很完善，严格禁止与农商行农信社这类“农民朋友”开展票据转贴现业务。所以中介经常找一个可以和大型国有银行做交易的过桥银行（一般是各地的城商行）来完成交易。

而在做这笔交易的时候，国有银行往往是通过买入返售而不是直接买断来做。买断式/卖断式转贴现是指，确定性地将所有权转移给对方，而买入返售/卖出回购就是之前北京农行事件中的操作模式，票据不过是作为融资的抵押品，卖出的一方最后还需要拿钱赎回票据。

为什么国有银行要买入返售？

如果国有银行采用买断式的做法，票据到期还需要这些大行自己去找付款银行进行提示付款等，这些银行是不屑于做这些琐事的。而国有银行的目的是提供资金，采用买入返售这样的交易模式只需要对手方到时赎回票据就可以。所以买入返售这类回购式交易已经成为银行间市场票据交易模式的主流。 

而票据交易是实物交易，必须交付票据，验票等程序本来就很繁琐，加之票据交易又是一次性大量交易，更是工作量很大。所以各方主体都对实物交易很抵触。于是就催生出了“封包交易”“清单交易”的形式。

比“封包交易”更恶劣的“清单交易”，从某种角度讲他们把清单交易视为金融机构之间的信用拆借，以票据的名义包装，变相经营同业拆借业务。由于整个交易过程都是由票据中介在中间搭建的，很多时候甚至都是由票据中介来代持票据的。在这个时候既然票据还在手上，就可以再用一次手法再找一家银行去融资，这样实现了“一票多卖”，获取了大量的现金。而且只要能在到期之前把票给赎回来整个交易就看起来没有丝毫问题。但是一旦资金链断裂，这个时候融出资金的一方手里根本没有担保品，只能承受最终的损失。

3.产生票据中介的原因

（1）票据市场的信息不对称

（2）银行的存贷比考核、核心资本充足率考核

（3）票据市场交易繁琐复杂，验证困难，还充斥各种人为制造的鸿沟。

这些因素存在给票据中介提供了生存的土壤，票据中介通过解决这些痛点，给交易提供了各种便利，为自己制造了生存空间，最终促进了市场的繁荣。

4.票据中介的收益

票据中介通过上述操作实现了以下五项本领：

（1）控制一个或者几个银行“同业户”，玩转票据期限错配；

（2）靠票据期限错配再赚出差价来；

（3）在票据交易中无成本滚动占有多笔利息，从而形成资金沉淀并用来放贷或投资；

（4）依靠掌握的业务模式“无中生有”从银行套出钱来；

（5）把市面上所有原本大行不能合规持有的票据，都通过小银行当通道过桥来“洗白”。

5.票据中介的经营风险

从第一种模式到第三种模式，经营风险是逐级增大的，原因是放杠杠，收益也不可日而语。最大的风险是金融市场形势突然逆转，利差掉头，从每笔交易盈利到每笔交易亏损，同时这时往往发生在降杠杆时，市场会流动性突然枯竭。这种情况就类似于银行被挤兑。瞬间中介就会破产。

6.票据中介的发展

如开头所述，票据中介十几年前就已经在江浙市场上出现，后爆炸式增长，在2015年、2016年的时候达到顶峰。

根据央行统计显示，2016年上半年度银行机构累计承兑商业汇票9.4万亿元，累计贴现51.9万亿元，平均转贴现（含直贴）次数为5.5次。

后来随着农行39亿票据被骗等一系列大案曝光，央行下发的《关于规范和促进电子商业汇票业务发展的通知》（224号文），自2017年1月1日起，单张金额在300万以上的汇票全部通过电子票据办理；自2018年1月1日起，原则上单张金额在100万元以上的汇票全部通过电子票据办理。

在票据交易所设立以后的2017年第一季度，根据央行的统计数据显示，相比于去年同期，银行汇票业务笔数和金额分别下降了66.37%和69.96%，银行汇票业务下降了七成。具体来看各银行，各家银行的票据贴现余额占贷款的比重全部下降，下降幅度在二成至五成不等。该市场大幅度萎缩。

目前杭州市面上还有不少票据中介在运营。但是总体规模与2016年相对已经无法同日而语。

二

票据中介非法经营罪定性争议

2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案七通过。刑法修正案七将刑法第二百二十五条（非法经营罪）第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的...”

争议点：票据中介是否属于非法从事资金结算业务？

（一）有罪的观点

2009年8月21日《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》以及2009年9月18日《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》明确：从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖并从中获利的行为，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为“非法从事资金支付结算业务”。因此，从上述规定可以看出，对于民间票据贴现业务，至少其中的倒卖票据的行为，可以认定为“非法从事资金支付结算业务”的非法经营行为。

根据这个规定，各地司法机关将大批的票据中介一网打尽。也有大量的案件法院作了有罪判决，但是相对来说刑期较轻。

（二）无罪的观点和理由

与上述规定完全相反的是2012年7月27号，最高人民检察院公诉厅史卫忠、李莹在《检察日报》公开发表文章《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》。这个文章的出台时间非常巧合，是在某市决战一号行动抓获254位票据中介之后的第16天，这个时间正是公安向检察机关报捕的时间，用意何在？因为，某市警方刑拘85名票据中介后，开始逐步报捕，某市检察院内部出现争议、浙江省检察院内部争议严重，最高检也认为这种行为无罪，但是不敢出台司法解释，因为票据法修改之前，这种行为肯定是违法的！当然，直到今天票据法也没有修改，没有取消真实贸易背景的规定。这个也可以看得出中央与地方的司法机关在这个问题上存在博弈的。只要最高司法机关不出台司法解释或者立法明确这种行为的定性，地方司法机关就会出于自身利益的需要，不断地对这种行为继续侦查、采取强制措施。而且检察系统不得不采取各种手段应对，苏南的做法是检察院口头通知公安，不要移送这类犯罪，移送了也不收。浙江的检察机关是通过座谈会和文章推送以及不批捕等措施拒绝这类案件。但是福建警方不买账，最高检被迫再次表明态度，最高检察院研究室于2013年的10月9日，对福建检察院的一个请示作出了答复，答复是这样说的：福建省人民检察院法律政策研究室，你院关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可以背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱，实践中买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

最高人民法院对这个问题是什么态度呢？最高人民法院生效判决确认：买卖银行承兑汇票不属于“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚。2014年7月15日，最高人民法院以(2013)刑核字第52号刑事裁定书确认，“买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪。”最高人民法院的生效判决虽不是立法，但其指导、示范意义显而易见，该认定必然能够作为司法、尤其是审判机关的依赖性观点。

《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》一文的四大理由：

1、票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定” 

根据刑法第225条规定,构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此,判断某一行为是否属于非法经营行为,必须首先对行为的违法性作出准确判断。

根据票据法的规定,票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为,本质上是收取对价转让票据权利,而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理,票据的生命在于流通性,票据背书转让越多其信用就越高,票据法鼓励票据转让流通,而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定,对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上,银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范,而对票据流转的中间环节并无限制。

票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求,但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价,不支付对价而取得票据的其权利受到限制(依票据法规定的继承、赠与、税收等事由取得票据的拥有不优于前手的权利,恶意或重大过失取得票据的不享有票据权利)。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求,事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性,票据交易归根到底是一种民事行为,行为本身无实质内容可言,故也谈不上违反法律或社会公益。

2、票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现” 

现实中,票据中介经常打着“票据贴现”的旗号,在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动,因此该行为具有明显的违法性。但我们认为,票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:

（1）票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变,也未改变票据的流通性,而银行贴现使得票据退出了流通领域,使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

(2)根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号),银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为,仅仅是票据权利的一种转让行为,和其他背书转让行为并无本质区别;事实上,银行的票据贴现,本质上和个人之间支付对价转让票据权利的行为并无二致,当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题,这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位,但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。

(3)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题,和当前的非法金融活动的现状有明显区别,对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪,发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议,除非法外汇买卖外,刑法均保持谦抑态度。因此,“票据贴现”虽然并列其中,但即使定罪,也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。（《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》）

3.票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务” 

《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定,似乎只要把使用票据解释为支付结算行为就可以把票据中介行为认定为非法行为,但笔者认为,票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:

(1)《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算,票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节,还没有到最后的结算环节,不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后,“结算业务”该如何认定尚需研究,把票据中介行为认定为人民币结算业务较为困难。

(2)《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”,而非“支付结算纪律与责任”,这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定,但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为,因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响,因此不应认定为一种结算行为,《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。

(3)《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为,通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具,所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成,票据中介只是票据流通的一个环节,不属于刑法规定的“资金支付结算业务”,简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。

4.行政认定意见及批复不是“法律法规” 

笔者认为,银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见,从行业内部的规范来说虽有一定分量,但却并不是法律或行政法规,也不具有司法解释的效力。需要指出的是,在办理一起买卖银行承兑汇票案件过程中,笔者专程走访了银监会政策法规部,相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法,后经咨询有关专家,其认为从银行业务的角度来看,单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待,因此不构成犯罪。

通过研究票据中介问题,作者发现,近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确,很容易成为新的口袋条款,使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则,司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款,尤其要避免对于行政主管部门没有监管,以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。

作者简介

黄磊

浙江靖霖律师事务所专职律师