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专业是律师的第一生产力，iCourt法学院研发的系统性法律实务课程，通过对核心业务能力、市场开拓能力和法律新技术能力的全面提升，用技术驱动法律，帮助法律人实现职业突破。
作者：方皛 单位：上海盛联律师事务所
法律人，并不只是“宣布法律之词语的喉舌，是无生命的人，既不能变动法律的效力，也不能修正其严格性。”我们迫切需要一套实用的法律思维工具，一种系统化的司法意识或思维，在晦暗不明中开辟出清晰可见的界限，在繁芜晦涩的法律条文、司法政策与先例判决中，寻找到对现实的指引。这种裁判思路的需求已然超出了现有司法政策中给出的法律解释方法、法律适用方法、利益平衡方法、自由裁量方法。 除了法律人常用的三段论、归入法，和IRAC之外，还有许多思维工具可以开拓法律人的思路，影响法官的裁量。以下简单介绍三种供大家探讨使用。 1. 事前分析和事后分析法（ex ante & expost） 事后分析，是一种站在事件发生之后用评价的眼光处理案件的角度。法律人在这种视角下，一般会选择纯粹理性的视角和逻辑的适恰来分析案情，侧重于当事人之间公平正义的分配。譬如：当事人享有怎样的权利义务?谁的行为违反了自身的义务，或侵犯了对方的权益？ 而事前分析，是一种站在判决规则明确发生后用预测的眼光处理案件的角度。在该种视角下，法律人通常选择利益平衡、功利和政策的角度，站在公共利益的立场来分析案情。譬如：判决规则形成后会对社会造成怎样的影响?公众会基于该种判决规则对未来类似的行为做出怎样的选择? 在美国著名的Boyd v. Racine Currency Exch., 306 N.E. 2d (III. 1974)银行劫案中，A挟持了B走进了银行，让银行的柜员C交出5000美金，并以将B杀死作为威胁，C拒不支付， A最终在将B杀死后逃逸无踪。B的遗孀一纸诉状将银行告上了法院。站在B之遗孀的角度，我们可以适用事后分析的方法，探讨银行对进入其营业场所的人的人身及财产安全有安全保障之义务，银行应采取怎样的手段来履行这一义务。 比如，银行是否设有安保措施，银行是否对工作人员进行过相应的培训，银行的工作人员C在A发出杀人警告之后，是否采取了相应措施，例如报警、沟通的措施，银行的安保人员在嫌犯逃逸之后是否协助警方进行了追捕等等。而站在银行的角度，我们则可以利用事前分析，银行劫匪事件，已然发生，无法改变。无论法庭裁决银行方面是否应该支付赔偿金，这种裁决都不能创造财富，而只能将不幸重新分配。 若“以钱换命”的情况下银行均应付款，除了能令被害人及其家属好一点之外，并无其他的任何好处，而且将变相鼓励这种犯罪形式——只要有人质，银行一定给钱，反而可能使该类犯罪率攀升，不利于社会稳定。 因此，伊利诺伊州最高法院判决“In this particular case the result may appear to be harsh andunjust, but, for the protection of future business invitees, we cannot affordto extend to the criminal another weapon in this arsenal.” （译文：在此特殊案件中，判决结果或显无情而不公，然为保护未来从事商业活动之各色人等，我们无法承受将武器授予歹徒之手的后果。） 2. 外部性分析法（Externality） 外部性指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。在分析法定义务或先行行为产生的义务之范围及内容时，我们可以通过分析法定行为或当事人先行行为产生的外部效应，来研判其应当承担的义务或责任。 例如，饮酒出意外，法院一般判决同桌人承担法律责任。从审判实践来说，要求共饮者承担责任的理由大多是“明知饮酒有害健康，仍劝人饮酒”，“明知过量饮酒有损健康，仍不加劝阻”，“共饮者没有给予醉酒者适当的救护、救助”。如在此处用上事前分析和外部性分析法，法院的判决将被更好地理解。 我国酒文化盛行，“不醉不成席”在部分地区早已成为一种习俗。然而，不论是相约饮酒，相互劝酒，其实质是处分自身或教唆他人处分生命健康权的行为，使自身或他人丧失部分或全部认知能力、行为能力的行为。 基于此，同席饮酒的人应当承担的义务应当及于帮助他人恢复部分或全部认知能力或行为能力，及保障其不因能力受限而遭受意外的义务。从事前分析来看，若法院判决同席饮酒之人均无相互照看的义务，或其义务应止于劝解，则不仅会给未来的原告举证带来程序性障碍，也会助长劝酒的歪风，不利于社会的稳定团结。 3. 科斯定理（Coase Theorem）在法律思维中的运用 科斯定理是产权经济学的基础，其通俗的解释是“在交易费用为零和对产权充分界定并加以实施的条件下，外部性因素不会引起资源的不当配置。因为在此场合，当事人（外部性因素的生产者和消费者）将受一种市场里的驱使去就互惠互利的交易进行谈判。” 在法律的思维方法中，美国律师和法官通常会将之作为分析法律规则的重要方法:产权（权利）是否得到了清晰明确的界定？交易成本（制度安排的成本、制度使用的成本、市场交易的成本、制度变更的成本）的设置是否合理明确？ 在裁判规则的考量中，我们也不妨学习科斯定理的第三组定理：第一，如果不同产权制度下的交易成本相等，那么，产权制度的选择就取决于制度本身成本的高低；第二，某一种产权制度如果非建立不可，而对这种制度不同的设计和实施方式及方法有着不同的成本，则这种成本也应该考虑；第三，如果设计和实施某项制度所花费的成本比实施该制度所获得的收益还大，则这项制度没有必要建立；第四，即便现存的制度不合理，然而，如果建立一项新制度的成本无穷大，或新制度的建立所带来的收益小于其成本，则一项制度的变革是没有必要的。 而当一个裁判规则被确认后，我们又应当继续以下两种假设：如果交易成本为零，那么该规则的设立会产生怎样的影响？如果交易成本大于零，那结果是否会得到改变? 科斯定理的经典案例虽比比皆是，但这一成果在国内的实际应用却相对较少，只是在环境保护和国有资产管理与分配（国企改革）中有所体现。本文暂不赘述案例，有兴趣研究的朋友可随时与我联系探讨。 iCourt 与众不同的法学院 |
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