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编者按：北京市人民检察院刘哲检察官认为，起诉书不仅是一份法律文书，它同时也代表着一系列法律制度和司法理念，他以“起诉书的叙述性及相关制度构建”为主题推出系列文章。今天推送的是第五篇：诉因制度。
控审分离原则是现代刑事诉讼法的基本原则之一，是区分于不告而审、法官擅断的纠问式刑事诉讼模式的重要标准，它寄托着程序正义的期望，同时又不断受到实质正义的侵蚀。控审分离原则当然的要求法官必须在指控的基础上进行审判，由指控方设定审判的范围和对象，审判体现的逻辑主要是判断而非发现。而这一命题，包含了太多的问题，包括判断的是什么，是事实还是法律，还是兼而有之；怎么判断，是非判断，还是选择性的判断，抑或兼而有之；由谁判断，是法官还是陪审团；在什么情况下判断，是普通程序还是简易程序；判断的方法由谁决定，是立法还是司法，是程序法还是实体法。诉因制度是一种解决方案，或者说只是解决方案的一部分，诉因制度不仅是一种起诉书记载制度，更是一种程序法制度，但它解决了某些实体法问题，又或者说诉因制度是一种介于程序法和实体法之间的一种制度。因为所谓被判断的事实，主要指的就是犯罪构成的事实，而犯罪构成理论是刑事实体法上的核心理论，但它只是立法意义上的核心理论，真正将它落实到司法实践的是诉因制度及相关替代品。在中国，对于控审分离原则彻底落实的期盼以及对于诉因制度理论的引进离不开全体民众对于一件案件的热烈讨论，那就是著名的“重庆纂江虹桥垮塌案”，该案中法院对于指控罪名的变更不是中国司法史的第一次，但的确算得上是最有名的一次，而且它之所以备受争议是因为该判决已经对于起诉书指控事实中犯罪主体部分进行了颠覆性的评价，这种颠覆性的评价给人一种强烈的冲击。而问题就在于这一切又并未违反现行法律体系，那问题出在哪里呢，是法律还是民众？ 诉因从字面上来说直接是从日本法翻译过来的，日本法用的就是“诉因”这两个汉字。但是如果要探索诉因的原本含义，应当首先考察诉因的源头即英美法的规定。提到英美法，应该先考虑的是英国，因为英国法是英美法的源头，英国的“诉因”被翻译为罪状（counts）。在英国规范起诉书起草的主要有两部法律，分别是《1915 年起诉书法》（IA）和根据此法制定的《1971 年起诉书规则》（IR）（SI1971No1253）。英国法上的罪状由罪行陈述和随后的犯罪细节构成，罪行陈述给出罪行的简单名称及如果是违反制定法，制定法的名称。IA 第3 条规定起诉书应当包括“为给出有关指控性质的合理信息而必须的细节”。IR 第 6 条稍微明确一些，称如果罪行是制定法规定的，细节必须能揭示“罪行的本质要件”，只有被指控者不会因为未能揭示一个本质要件而“在辩护中受到歧视或尴尬时”，才可以不提及这一要件。如果被指控者可以将自己置于某些例外或限制性条款，他有权被宣告无罪时，那就不必要在细节中说明他处于这些例外和限制性条款之外。例如，一项宣称生产或供应或拥有受控制的毒品的罪状，不需要说明被指控者不属于根据《1971 年滥用毒品法》有权生产、供应或拥有此类药品的人的范畴。 而美国法继承了英国法的罪状概念，但更多使用诉状一词，而诉状与罪状不同，诉状实际上就相当于中国的起诉书，其又分为两种即大陪审团起诉书（indictment）和检察官起诉书（information）。罪状只是诉状的一部分，一份诉状可以包含多个罪状。《美国联邦刑事诉讼规则》第 7 条（c）（1）规定：“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述，应当由检察官签署。起诉书中不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容。在指控的一条罪状（count）中提出的主张可以通过另一体条罪状而具体化。可以在一条罪状中声称被告人犯罪的手段尚不清楚，或者说明被告人通过一种或数种特定的手段犯罪。大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”从字面上理解美国法上的罪状并不包括英国法上所要求的罪名，所以美国法要求是起诉书要就每条罪状说明该行为范围的法律，这说明美国法上的罪状就是犯罪行为，而罪名是罪状以外的独立部分。但是也不能说罪状与罪名之间是毫无关系，罪名是对罪状的概括，罪状也必须围绕该罪名的构成要件进行展开，因此美国法的罪状从实质上还是暗含着对应的罪名。因此，美国法与英国法上的区别只是形式上的。 英美法的“诉因”制度最终引入中国还是要通过日本法，日本战后修改了刑事诉讼法。《日本刑事诉讼法》第 256 条规定：“提起公诉，应当提出起诉书。起诉书，应当记载下列事项：一、被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；二、公诉事实；三、罪名。公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以日时、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实。罪名，应当示知应予适用的处罚条文并予以记载。但处罚条文记载错误，只要不存在对被告人的防御产生实质性不利的危险，就不影响提起公诉的效力”。日本法确实是继承了美国法的传统，其诉因也不包括罪名。而且又提出了公诉事实的概念，在公诉事实的基础上才提出诉因概念，实际上这也是对美国法的继承。《美国联邦刑事诉讼规则》也是先提出一个“基本事实”概念，然后才提到的诉因，日本法的规定与其是高度一致的。这是因为《美国联邦刑事诉讼规则》是从 1945 年起开始酝酿和制定的刑事诉讼法》是于 1948 年 7 月 10 日开始实施，其制定的时间具有高度的衔接性，且考虑到日本当时处于美国占领，其法律体系美国化的倾向也就非常容易理解了。实际上，在美国法和日本法上，公诉事实或者叫基本事实，与诉因的关系，就是抽象与具体的关系，公诉事实是一种笼统的称谓，是指起诉书中所有诉因的统称，而诉因是一个具体的犯罪行为，一个诉因只能表达一个犯罪行为，如果表达两个就是重复记载，但是公诉事实由于是诉因的总和，因而其应当包括多个罪名，而一个诉因只能记载一罪。但是在被告人这一点是没有限制的，一个诉因也可以包括多个被告人，只要他们是共同实施一个罪行，这也就是诉因的合并记载。在根据日本刑事诉讼法，诉因主要是指明构成要件的事实，其次还包括犯罪事实的具体化的要素，即日时、场所及方法，以便区别于教科书式的抽象表述。 通过上文的诉因概念渊源的探讨，可以得出结论：日本法上的诉因概念就来自于英美法上的 count 这一概念，虽然有些学者将其翻译为罪状，但笔者认为将其翻译为诉因更为合适。一是因为其“罪状”一词容易与实体法上的罪状概念相混淆，而后一概念已经深入人心；二是诉因一词为日本法最先引入，应当尊重首创者；三是由于诉因本质涵义就是 count，罪状的译法会制造人为的误解以为是两种不同的概念；四是诉因的译法更为贴切，更符合 count一词的原意，诉因从汉语的字面意思就是诉讼的原因，而 count 所表达的含义就是指控的具体理由和事实，实际上就是诉讼的原因。因此，本文将所有参考资料源自 count 一词的不同译法统一为“诉因”。虽然译法得以统一，但是必须认识到英国法上的诉因是与美国法和日本法上的诉因不完全一致，英国法包括罪名而美、日法形式上不包括罪名，但实质上包括罪名，这可能是美、日法已经吸收了一定的大陆法系因素。这种法律概念继承上的变化是一种正常的现象，这正好说明了法律的移植不是机械的拿来主义，而是辩证的吸收，移植的主要是精髓，而不是所有细节。 通过前文的分析，笔者现在可以归纳出本文中所要应用的诉因概念了，诉因是指控方所指控被告人所犯有的具体犯罪行为，其主要包括犯罪构成要件事实和时间、地点、方法等犯罪行为的特定化要素，一个诉因只能表达一个犯罪行为，其旨在限定法院的审判范围，是否包含罪名和处罚条款取决于各国法律的具体规定，其源自英美法系，后为日本法所继承。 有些学者认为诉因制度的理论基础是控审分离原则，笔者认为该种学说比较切中要害，只是还没有提升到更高的层次。事实上诉因制度的存在基础蕴含在刑事司法的本质中。试想，公诉机关作为国家的追诉机关，其所追求的正义是用有限的资源解决最多的犯罪问题，也可以说是司法资源的优化配置，其所追求正义的首要属性是效益。因为，这里有一个前提，那就是：没有任何一个国家能追究所有犯罪者的全部刑事责任，换句话说，可能也没有这个必要。“好的”公诉系统与“坏的”公诉系统的区别只是司法效益的差别。而这个效益实际上既包括秩序价值又包括公平价值，它是一个社会在安全、平等状态的综合体现。而法院作为法律的守护者，它主要追求的是公平，这是正义的另一方面，目的就是使每一名被告都被公正地审判。它不应受追诉机关的过多影响，它更不能代表追诉机关去执行追求司法效益的使命。它只是通过证据与法律来验证追诉机关的正确性或将不能通过验证的诉求予以否决。而这种公平性，既是实体的又是程序性的，在程序上就体现在司法的中立性，不能做任何疑似偏袒一方的行为，否则公平的心理感受就会大打折扣。而公平之于参与者的，很大一部分就是一种心理感受。恰如再公正的检察官也不能代替法官给被告人定罪一样，再公正的法官也不能代替检察官追诉被告人。事实建立在证据的基础之上，而法律评价则建立在事实认定的基础之上，对一定事实的法律评价，依赖于一定的司法模式，同时也依赖于价值选择。 |
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