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一、引言 股东派生诉讼被认为是公司治理机制中最具争议的难题之一。股东派生诉讼起源于英美衡平法，英国1843年福斯诉哈波特尔（Foss v. Harbottle）[1]一案通常被认为是股东派生诉讼的肇端，但英国在福斯规则建立之后百余年间，并未明确提出“股东派生诉讼”的概念。美国最高法院于1881年霍斯诉奥克兰市（Hawes v. City of Oakland）[2]一案建立了少数股东提起派生诉讼的实体规则和程序规则，并且通过一系列判例的确立将股东派生诉讼发扬光大。目前，该制度已经在全球各国范围内被广泛接受，英国[3]、澳大利亚[4]、新加坡[5]等普通法系国家普遍采取了立法改革的方式将起源于判例法的股东派生诉讼制度成文法化，同时，韩国[6]、日本[7]、我国台湾地区[8]等具有大陆法系传统的东亚国家及地区也积极将该制度纳入本国（地区）的公司法律制度之中。我国2005年《公司法》第152条中引入股东派生诉讼制度，但是，现行股东派生诉讼制度不仅规则简单笼统（仅对派生诉讼的原告资格、前置程序等程序性规则做出了概括性的规定），而且该制度在具体实践中也面临着巨大挑战，直至2009年12月ST三联小股东联名提起诉讼，才出现了第一起真正意义的股东派生诉讼。股东派生诉讼规则的不完备，股东派生诉讼案件的长期缺失，使得我国立法者借此制度改变公司治理状况的愿望可能会落空。 不仅是中国面临股东派生诉讼的困境，股东派生诉讼制度在其他国家的实施效果也是大相径庭。是否赋予股东起诉董事和管理层不法行为的权利，即是否存在股东派生诉讼制度，在很大程度上成为衡量某一国家是否能够为股东提供良好保护的结构性特征，曾经被学者们作为“普通法优先理论”的重要论据之一[9]。但是，从“普通法优先理论”中推断出的给予少数股东提供更好法律保护的普通法系国家中股东派生诉讼现象应该更加活跃的结论，却与各国股东派生诉讼制度的实施状况并不相符：股东派生诉讼除了在美国长期保持活跃之外，不仅在德国、法国等大陆法系国家中鲜有发生，[10]甚至在与美国具有相同判例法传统的英国[11]、澳大利亚[12]、加拿大[13]等国家中也不常见。这样的现象促使学者再次思考，如何解释股东派生诉讼案件在美国广泛存在而在其他国家则长期沉寂的现象，即探讨影响股东派生诉讼制度实施效果的重要因素。 笔者认为，股东派生诉讼制度在某一国家或地区范围内的实施效果会受到该国经济、政治、文化等多方面因素的影响，但法经济学中“理性经济人”的基本假设和成本收益分析范式或许是一种更加简单可取的解释路径。基于英美两国在股东派生诉讼制度发展历程中的重要地位，且两者具有相同的判例法传统和相似的公司股权结构，笔者选取美国、英国作为股东派生诉讼活跃程度不同的代表性国家，试图提出一种法经济学的解释观点：基于“理性经济人”的基本假设，成本收益分析范式在股东派生诉讼中的应用，能够合理解释“英美两国股东派生诉讼制度实施效果迥异”的现象，并且，股东派生诉讼的成本承担规则及激励机制是影响股东派生诉讼制度实施效果的重要因素。概言之，笔者将指出法律具有效率作用，能够克服股东派生诉讼中成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，作为“理性经济人”的原告股东处于特定的规则约束条件下，往往通过成本收益分析法来衡量是否应该提起股东派生诉讼，诉讼成本承担的规则能够直接影响股东提起派生诉讼的决策，理性行事的原告在预测提起股东派生诉讼的收益可能会高于成本的前提下，更愿意提起股东派生诉讼。因此，股东派生诉讼在某一国家是否活跃，在很大程度上取决于该国股东派生诉讼的诉讼成本承担规则和激励机制是否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。 二、以“理性经济人”为基本假设的股东派生诉讼 （一）“理性经济人”的基本假设和研究方法 以美国著名法学家波斯纳为代表人物的芝加哥学派，即法律的经济分析学派，将经济学范畴的理论基础和分析工具运用到法学研究领域中，以理性经济人为基本人性假设，借助成本收益比较分析范式等经济学的研究工具，来分析确定法律制度的优劣以及各种法律行为背后的经济学原理。[14]法经济学理论中“理性行为人”的基本假设，是指“人们总是理性地最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此”。[15]简言之，每个人都能够通过成本收益比较的分析方式，按照趋利避害原则，对其所面临的目标以及实现目标的手段进行优化选择。在此必须明确指出的是，这一假设基础并非出于对人性的贬低，波斯纳认为，“经济人”并不如同一般人设想的那样，只是纯粹受金钱驱使的个人，而是一个行为完全由多种动因决定的人。[16]换言之，并非认为人性本质上就是自私自利的，而只是中立地指出人作为具有“理性”的个体，当其在若干取舍之间做出选择时，必然会将根据自己内在的利益偏好和外在的约束条件，通过对成本与收益之间的计算和权衡之后，方可做出有利于自身的选择。 “理性经济人”的基本假设也曾遭受质疑，面对针对“经济人”假设提出的批评，波斯纳提出，经济学最基本的假设是人类的行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾。[17]无疑，经济理论的假设视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他在法律的经济分析中遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求“科学化”。法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性。缺乏复杂性绝不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。[18]因此，笔者在此进一步澄清的是，“理性经济人”的基本假设并非认为所有的个体都是完全理性人，也不认为理性经济人的假设就能够排除非理性行为的存在。法经济学中“理性经济人”理性行事的假设只是理论推演和论证的原点，是一种已被经验、实证研究证明有效的分析集体行为的方法和模型。法律的经济分析能够“预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”[19]推崇法律经济分析的学者普遍认为，“理性经济人”的基本假设并非是法律经济学关于合理性的唯一观点，但它的确为法经济学的实证描述和预测奠定了基础。 当然，值得关注的另一个现象是，现实世界中社会现实的复杂化，以及人类心理学的影响等因素，这都决定了在实际决策过程中人可能并不能完全理性地进行选择，这种选择的结果可能并非“最优”或者“利益最大化”，而是令人满意的次优选择。新兴起的行为法经济学派对此解释认为：人类行为的产生有多种动因和机制，行为人在很多情形下具有“有限理性”，即当现实过于复杂或事物意义模糊时，人们就采取了多种不同于理性选择的决策方式，启示或偏见是这些决策方式的基础，[20]该种学派扩大了法经济学的解释基础，能够说明一些传统分析所没有解释或难以解释的法律制度。[21]但是，行为法经济学依据的仍然是理性选择理论的“反常现象”，并没有将自己定位在替代理性选择分析的位置上，因此，行为经济学并没有能够对“理性经济人”的基本假设造成冲击和进行否定，“理性经济人”的基本假设仍然可以被认为是法律经济分析的前提和基石。 （二）股东派生诉讼的“派生”属性带来的表象悖论 从传统公司法理论来看，当公司遭受损失时，应当由公司本身来决定是否追究法律责任，法院不应当干涉公司的自由经营活动。该理念在传统公司法和判例法中根深蒂固。[22]但是，现代公司企业的治理结构，只有对公司自由裁量权进行修正，才能更好地维护股东权益，僵硬而不加任何限制地允许公司行使自由裁量权力，将会导致不公平的局面出现。股东派生诉讼制度的确立，正是赋予股东以自己的名义代表公司对实施不法行为的董事或者高级管理人员提起派生诉讼的权利。因此，股东派生诉讼具有鲜明的“派生”属性，原告股东可能承担的成本与潜在预期收益之间存在严重不均衡，因为股东提起派生诉讼中是基于公司利益因行为人的不法行为遭受直接损失，股东仅仅因为公司没有针对不法行为人提起诉讼而遭受到间接损失，原告胜诉时赔偿仍应当归于公司，而原告股东根据自身在公司股份中所占比例受偿；与此形成鲜明对比的是，提起派生诉讼的原告股东在败诉时通常需要自行承担诉讼成本。[23] 股东派生诉讼本身具有成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，“理性经济人”基本假设下的少数股东，特别是在股权分散型的公众公司（单个股东在公司中占有的股份比例很小）中的股东，在预期自身仅能获得相对较小比例的赔偿，却可能使自己陷于承担巨额诉讼成本的不利地位时，他们并不愿意耗费时间、精力对公司董事或者管理层的不法行为进行揭发或者制止，积极地提起股东派生诉讼以寻求赔偿救济并非“理性”的明智之选。相反，基于公众公司的股票流动性，使得他们更倾向于选择以“用脚投票”的方式直接退出公司；即使少数股东不会直接退出公司一走了之，“搭便车”心理的普遍存在，也可能使这些股东期待其他的股东能够提起诉讼。因此，从股东派生诉讼制度固有的“派生”性质似乎应该推导出的结论是：理性行事的公司股东，特别是公众公司少数股东不会提起股东派生诉讼。而且由此衍生的另一个结论将是：股权越是高度分散，同等约束条件下的少数股东越是怠于提起派生诉讼。但是，现实状况并非如此：股东派生诉讼不仅仅广泛存在，而且在股权结构高度分散的美国还异常活跃，甚至高频率出现的派生诉讼案件引发了公众对滥诉现象的忧虑。因此，面临的一个有趣的问题是：如何解释实践中股东派生诉讼广泛存在的现象？ （三）法律的效率作用：改变成本收益分析范式平衡的力量 笔者认为，“理性经济人”的基本假设及其推论正是为股东派生诉讼的出现提供了合理解释。在此，我们将引入“理性经济人”基本假设的一个推论：人作为自利的理性最大化者，将意味着人们会对激励机制作出反应。换言之，当外界约束条件和环境发生变化时，如果一个人能够通过改变其行为来实现理性最大化，该行为人将会选择改变其行为。在法经济学派的眼里，法律正是被看成是一种影响未来行为的激励机制。法经济学的理论将股东提起派生诉讼的行为看作“理性经济人”所从事的理性行为必将得出这样的结论：任何减少诉讼预期收益的因素都会降低诉讼发生的几率，而增加诉讼成本将会减少参与诉讼的潜在预期收益，反之亦然。当诉讼成本存在的时候，法律就不可能在资源配置中仅仅起到中立作用，而应该是起到效率作用。无论法律的效率作用是正向或者负向，它的作用总是无法忽视的。 因此，这就很容易解释“即使股东派生诉讼本身具有成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，实践中股东派生诉讼仍然广泛存在”的现象，股东派生诉讼的固有缺陷，的确会直接导致“理性”小股东宁愿选择卖出股份退出公司，而不是提起股东派生诉讼。但是，在诉讼成本存在的情形下，股东派生诉讼规则的建立，即法律规则作为一种影响未来行为的激励机制，通过降低诉讼成本或者提高预期收益，改变了提起股东派生诉讼这一行为所需要承担的“成本”与预期获得的“收益”两者之间的力量对比，使得股东对提起股东派生诉讼这一行为进行成本收益分析之后，预测提起股东派生诉讼的收益可能会高于成本的前提下，愿意提起股东派生诉讼。 当然，现实社会中的股东派生规则并非一定起到正向鼓励诉讼的作用，虽然没有国家的立法者或者司法实践者声称本国股东派生诉讼规则的构建是建立在“理性经济人”的基本假设上，但是从实践中不难发现他们选择引入或者废除某一项规则，正是为了发挥该规则在股东派生诉讼中的效率作用，以期实现抑制诉讼或者鼓励诉讼的目标。某一规则本身对股东提起派生诉讼的决策所起到的作用究竟是正向或负向的，是鼓励诉讼亦或者是抑制诉讼，则仍待在以下部分结合各国股东派生诉讼的实施效果加以评估。 注释: [1]See 2 Hare 461，67 E. R. 189（1843）． [2]See 104 U. S.（14 Otto） 450，26 L. Ed. 827（1881）． [3]See Companies Act, 2006, Pt. 11. [4]See Corporations Act, 2001，Pt 2F. 1A. [5]See Companies Act § § 216A-B. [6]参见《韩国公司法》第403条以下。 [7]参见《日本公司法》第847条以下。 [8]参见我国台湾地区“公司法”第214条。 [9]See R. La Porta et al, Legal Determinants of External Finance, 52 J. Fin. 1131，1997，pp. 1131～1150; R.La Porta et al, Investor Protection and Corporate Governance, 58 J. Fin. Econ. 3，2000, pp.3～27；许成钢、[德]卡塔琳娜·皮斯托：“转型的大陆法法律体系中的诚信义务：从不完备法律理论得到的经验”，《比较》第11辑。 [10]See K. Grechenig, M. Sekyra, No Derivative Shareholder Suits in Europe-A Model of Percentage Limits,Collusion and Residual Owners, Working Paper No. 312, The Social Science Research Network Electronic Paper Collection, http://papers. ssrn. corn/paper. taf? abstract-id=933105 （last visited : Mar, 2012），2007，p. 2. [11]See J. Armour, et al.，Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the United Kingdom and the United States, Journal of Empirical Legal Studies，Volume 6, Issue 4, 2009. [12]See Lang Thai, How Popular are Statutory Derivative Actions in Australia? Comparisons with United States,Canada and New Zealand, 30 Austl. Bus. L. Rev. 118, 2002. [13]See B. R. Cheffins, The Oppression Remedy in Corporate Law：The Canadian Experience, 10 U. Pa. J. Int’lBus. L. 305, 1980; B. R. Cheffins, Reforming the Derivative Action: The Canadian Experience and British Prospects, 2CFILR 227, 1997. [14]参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。 [15][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第442页。 [16]同上，第476页。 [17]参见前注[14]，[美]波斯纳书，第19页。 [18]同上，第20页。 [19][美]大卫·D．弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣泽，法律出版社2004年版，第9～10页。 [20]参见魏建：“理性选择理论与法经济学的发展”，《中国社会科学》2002年第1期。 [21]同上注。 [22]See C. Hale, Whats Right with the Rule in Fossv．Harbottle?, 2 Co. Fin. Insolvency L. Rev. 219, 1997，p. 225. [23]See R. A. Booth, Denvative Suits and Pro Rata Recovery, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1274, 1993；see also E. J.Grenier, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Cause of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, 19Wash. ＆ Lee L. Rev. 165, 1962. [24]See A. Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford: Oxford University Press, 2007，p. 223. [25]See R Baxt, What is the Real Fuss about Foss v. Harbottle, 12 CSLJ 178, 1994, p. 180. [26]参见前注[11]，J. Armour等文，第687～722页。 [27]See J. C. Coffee, Jr.，Understanding the Plaintiff’s Attorney : the Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions, 86 Colum. L. Rev. 669，1986, p.670. [28]See R. Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach（2 nd），Oxford/New York : Oxford University, 2009，p. 175. [29]See J. C. Coffee, The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation, 48 L.＆Contemp. Probs. 5, 1985, pp. 15～16；另参见前注[24]，A. Reisberg书，第226页。 [30]See S. Shavell, Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Legal Stud.55，1982．转引自前注[27]，J. C. Coffee, Jr.文。 [31]参见前注[24],A．Reisberg书，第227页，注释28; C. G. Hammett, Attorney’ s Fees in Shareholder Derivative Suits : The Substantial Benefit Rule Re-examined, 60 Cal. L. Rev. 164，1972. [32]See M. J. Loewenstein, Shareholder Derivative Litigation and Corporate Governance, 24 Del. J. Corp. L. 1，1999，p. 14. [33]See R. Romano, The Shareholder Suit: Litigation without Foundation? 7 J. L. Econ.＆Org. 55, 1991，p. 69 [34]参见前注[24]，A. Reisberg书，第227页。 [35]参见前注[27]，J. C. Coffee, Jr．文；前注[29]，J. C. Coffee文。 [36]该报告认为：①原告股东大多数是名义上的，没有经济利益可言；②数量有限的律师实际上主导了大量的派生诉讼；③原告很少能胜诉；④私下和解很常见，但公司却在和解中毫无收获。See Ferrara et al. Shareholder Derivative Litigation : Besieing the Board, New York : Law Journal Press, 2005, Section 1.03转引自 Xiaoning U, Comparative Study of Shareholders’ Derivative Actions: England, the United States，Germany, and China, Deventer: Kluwer, 2007, p.93。 [37]《纽约州公司法》第627条规定，如果提起派生诉讼的股东，其所持有的股份、表决权信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司发行的任何种类股份总额不足5％，且其市场价不到50,000美元，则根据被告的请求和法庭的命令，有向法庭提供诉讼费用担保的义务。 [38]See Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell （6th），Thomson Reuters, 2011，p. 359. [39]W. Allen et al.，Commentaries and Cases on the Law of Business Organization （3rd），Austin : Wolters Kluwer Law＆Business, 2009，p. 372. [40]参见前注[38]，Robert W. Hamilton书，第359页。 [41]The UK Civil Procedure Rules（1998），No. 3132. para. 44.5（1）；Lownds v. The Home Office, [2002] 1W. L. R. 2450, p. 2453. [42]See generally Herbert M. Kritzer, Lawyer Fees and Lawyer Behavior in Litigation: What Does the Empirical Literature Really Say? 80 Tex. L. Rev. 1943，2001；参见前注[11]，J. Armour等文。 [43]参见前注[11]，J. Armour等文；M. R. Baye, Dan Kovenock＆Casper G. de Vries, Comparative Analysis of Litigation Systems : An Auction-Theoretic Approach, 115 Econ. J. 583，2005，p. 585，pp. 595～598. [44]See Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），para 6. 10. [45]股东派生诉讼的实际原告是公司。法律援助只能赋予个人，排除了在股东派生诉讼中适用法律援助的可能。1 All ER 849 [1975]，P. 859. [46]See Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），pars 6. 12. [47]See Order 15，Rule 12A（13），The Rules of the Supreme Court, No. 1975，（1994）． [48]Rule 19. 9E，载http://www. justice. gov. uk/courts/procedure-rules/civil/rules/partl9（last visited: Mar,2012）。 [49]Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），para 18.1. [50]See J. Lowry, Reconstructing Shareholder Actions: A Response to the Law Commission Consultation Paper, 18Company Lawyer 247, 1997，p. 253；参见前注[24]，A. Reisberg书，第229页。 [51]Smith v. Croft，[1986] 1 WLR 580, p. 597. [52]同上，第597～598页。Also see Law Commission shareholder remedies : A Consultation Paper No. 142（1996），para 6. 14 [53]参见前注[24]，A. Reisberg书，第238页。 [54]See Jaybird Group Ltdv．Greenwood,[1986] BCLC 319，pp. 327～328. [55]参见前注[24]，A. Reisberg书，第234页。 [56]同上，第233页。 [57]Smithv.Croft,[1986] 2 All ER 551，p. 565. [58]See Wallersteiner v. Moir（No 2），QB 373[1975]，pp.396, 403，408～409. [59]See Law Commission shareholder remedies : A Consultation Paper No. 142 （1996），para 6. 15 [60]参见[英]A.J，博伊尔：《少数派股东救济措施》，段威等译，北京大学出版社2006年版，第41页。 [61]同上，第92页。 [62]参见前注[11]，J. Armour等文，第693页，表格1。 [63]See Law Commission shareholder remedies： Law Com. Report No. 246（1997），para 6. 9. [64]Explanatory Notes to the Companies Act 2006，para 491. [65]See D. R. Fischel, M. Bradley, The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: A Theoretical and Empirical Analysis, 71 Cornell L. Rev. 261, 1986, p. 271；参见前注[33] , Roberta Romano文；R. Cheffins, B. S. Black, Outside Director Liability Across Countries, 84 Tex. L. Rev. 1385，2006, p.1476. [66]See D. C. Clarke, N. C. Howson, Pathway to Minority Shareholder Protection: Derivative Actions in the People’s Republic of China, Available at SSRN: http://ssrn. com/abstract＝1968732, （last visited : Oct, 2012），2011，p. 10. [67]同上注。 |
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