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传统上，商法作为私法之一部分而与作为公法的行政法、刑法、诉讼法等法律部门区分开来。但是，商法与民法、经济法、企业法之间的关系，却始终未能真正廓清。即便是在具有悠久商法传统并制定了形式意义上的商法的国家，这些问题也一直处于一种模糊认识或者说颇多争议的状态。而法律部门的划分是大陆法系国家法典编纂和法律体系建设中的一个非常重要的理论与实践问题。在对这些法律部门进行划分的过程中，商法的独立性问题，又一直是学界探讨的焦点问题。而欲探讨商法的独立性问题的关键乃是要廓清商法与其他相关法律部门之间的关系，而商法与其他相关法律部门之间的关系在大陆法系国家一贯受到较高的理论关注。中国无论是传统法律制度还是现实法律制度，在体系上均可归入大陆法系。因此，关于商法的独立性及其与其他法律部门之间划分的理论研究，对于建立我国商法体系，完善中国现行法律体系，对于有机协调不同法律部门之间的关系，都具有十分重要的意义。 一、商法与民法的关系 在中国，关于民法与商法之间的关系，或者说商法之于民法的独立性，同样存在许多争议。一般认为，商法的独立性包括两层含义，即商法学的独立性和商法部门的独立性{1}。关于商法学的独立性，法学界有着较为一致的观点。只有极少数学者认为，商法并非实际的部门法，只不过在不严格意义上使用“民商法”或“商法”的概念而已{2}。更有学者认为，商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，商法不可能形成自身的独立的总则，而只能适用民法的总则；民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。因而得出结论：在制定民法典的同时另行制定商事法规，但不能也不必要单独制定商法典和商法总则{3}。但是，实际上关于商法是否具有部门法地位的问题，则从来都无定论。在今天再次讨论这个问题，我认为，不仅有利于中国民商事法律体系的进一步完善，更重要的是关系到商法的构建体系问题，该问题若得到澄清，其他那些所谓商法的立法模式、是否有必要制定统一商法典等问题也就应刃而解了。笔者认为，要澄清此问题，说到底就是要澄清商法与相关法律部门之间，尤其是民法与商法之间的关系问题。而这个问题，既属于历史问题，又属于新问题。所谓历史问题，主要是从它的论争史上讲，商法的独立性问题在中国已经争论了上百年历史了。有学者将商法独立性的论争历程概括为三个阶段：第一阶段是19世纪末叶，主要围绕民法和商法的历史沿革、立法技术、适用标准等问题展开；第二阶段是20世纪上半叶，主要对民法和商法进行原则和制度层面上的比较研究；第三阶段是20世纪下半叶，主要对民事与商事的不同特点和规律的探讨，从而揭示出商法原理不同于民法原理的根源{4}。所谓新问题是因为它直接决定了中国民商事立法的模式、走向和趋势，更有甚者可能决定中国商法的未来。 在中国，法学界一般认为，商法与民法之间的关系应当界定为特别法与一般法的关系。毫无疑问，无论怎样理解商法的独立性问题，商法与民法同属私法领域的两大基本范畴都是无可争议的。但是，如何看待二者在法律体系中的地位和相互关系，则是一个仍有待进一步探讨的问题。为了更充分地探讨该问题，我认为有必要对商法与民法之间的联系与区别作较为详尽的探讨。然而在探讨商法与民法之间的联系与区别之前，我认为，应当首先探讨一下商事与民事两个概念的联系与区别。 （一）商事与民事的联系与区别 1．商事与民事的联系 商事，顾名思义，是指商业上的事务，商业应当包括现代社会出现的一切与交易、服务、生产等领域相关的经济活动，其中既包括传统意义上的交换和流通，也应当包括当代社会中出现的大量的服务、生产类的经济活动。其涵盖的范围已经远远超过了传统的所谓以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。因而，其标的已经从传统的动产和有形财产，而发展为如今的不动产、无形财产、票据、有价证券、知识产权等等，都可以成为商的标的；其行为已经从买卖、代理、票据、运输、保险、海商等，发展为如今的诸如信托、证券交易、融资租赁、知识产权贸易等，都不同程度地可以成为商业行为的一个部分；其主体已经从自然人为主，发展为除自然人以外的法人或非法人组织，而且，企业已成为最主要的商主体。此外，随着科学技术的发展，许多新兴行业信息产业与其他高新技术产业，都将不断地加入到商的范畴，从而使商的领域不断延伸，生物的基因、互联网上的信息、技术等都可以成为商的标的。所以说，商事的范畴绝不是固定的和封闭的，其必将伴随着社会经济的发展而发展，发展性和超前性应该是商事范畴的最基本的特征。 民事，顾名思义，即指民间的或市民的事务，其内涵应当包括民间的或市民的一般性的、普遍的事务，它是以人（人生）为核心的事务。其主要应包括：(1)与人生有关的事务，如人格、人身等，具体来说，可以包括人的权利能力和行为能力，人的名誉，出生、死亡、失踪、住所等；(2）与人的家庭有关的事务，如家、亲属、婚姻、继承等；(3)与人的社会经济活动有关的事务，如债、契约、人对物的所有、支配、处分等。当然，随着社会的发展，其主体也发生着深刻的变化，除了自然人（人）以外，法人和非法人团体的权利能力和行为能力等也成为其重要的内容，而且一些与社会经济关系较为密切的事务也被纳入其中。 从上述内容可以看出，商事与民事之间的联系可谓千丝万缕，这种联系具体表现为： (1)二者同属人们（民）私的事务，且相互依存 无论是民事活动还是商事活动都与国家和公共行为有着截然不同的区别。二者都是以私人行为为核心内容，而且，二者有着共同调整的对象—与个人有关的财产或人身关系。在一定程度上，二者还有着相互依赖、相互补充的作用，民事行为决定人的基本权利和地位，而商事活动则体现这种权利和地位的价值，也就是说，二者共同构成人的全部的人生价值，缺少任何一个方面，其人生都不是完整的。如果仅仅只实现了民事价值而未实现商事价值，则其主体的人生价值就不是一个完整的，如果没有民事价值的实现，欲顺利地实现商事价值，也是不可能的。所以，二者互相依存，共同作用于人生。 (2）民事主体与商事主体的范畴有着共同性和不可分性 民事主体与商事主体的范畴都包括了自然人（人）和法人及非法人团体，只不过从现代社会的发展看，企业已成为最主要的商事主体，而个人仍然是十分重要的民事主体，但是，从宏观上看，企业也同样被包含在民事主体之中，可以说，大民事主体中，既包含了私人主体，也包含了以企业为表现形式的商事主体，只是在实践中二者的侧重面不尽相同罢了。 (3)在二者所涉及的事务中，都包含了社会经济因素 从现代社会看，无论是民事还是商事都包含了社会经济因素，二者有时还是互相交错、难以区分的。如民事中的买卖、契约、担保行为，既体现了民事的特征，也体现了商事的特征，很难从实践中加以区分和甄别。因此，社会经济因素是二者俱备共同的内涵。 2．商事与民事的区别 (1)价值取向不同 商事与民事同样属于私的范畴，但是两者的价值取向存在着较大的差异性。其最具代表性的差异表现在，民事最基本的价值取向是公平、和谐，即公平优先兼顾效益与其他；而商事最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。换句话说，商事活动追求的是经济效益，而民事活动追求的则是一种平等、和谐。也就是说，民事活动追求静态的和谐，而商事活动则追求的是动态的获取，商事与民事价值取向上的差异，既说明商事与民事具有不同的目的和追求，更说明商事与民事具有不同的作用与存在价值。 (2)后果不同 由于民事活动追求静态的和谐，而商事活动则追求的是动态的获取，因此，商事活动的手段则很可能导致不和谐的因素，甚至会引发纠纷和矛盾，但这并不是说民事活动就不产生纠纷和矛盾，而是说商事活动产生纠纷和矛盾可能性要大于民事活动，因为，商事活动追求利益的本性，决定了其采取的手段可能要比民事活动来的更激烈。因而，二者所发生的后果就可能不一样。 (3)主体范围不同 民事主体具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商事主体则具有适用主体限定性的特点，仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后，因其营利性的营业行为的要求，其所表现出来的社会关系已不能为民事关系所涵盖；相反，由于商事活动乃基于商主体及商行为的特性而制定，因而也不能涵盖一般民事主体之间发生的社会关系。 (4)关注对象不同 民事行为一般所体现的是平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于维护民事主体的营利行为或其盈利，公平是其首要原则。商事行为则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事关系，其所关注的是商主体的营利追求，效益或营利是其首要原则。民事关系既包括财产关系又包括人身关系，在关注对象上具有复合性；尽管也有人认为商事关系包括商事财产关系与商事人身关系，但从实质上讲，商事人身关系根本不同于民事之人身关系，其乃依附于商主体人格之具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商事关系均可归人财产关系范畴，具有关注对象的单一性。 （二）商法与民法的联系与区别 1．商法与民法的联系 国内外法学界一般认为，民法乃调整商品经济一般关系的法律，对商品经济关系的调整提供了一般规则，但其也只是提供了一般规则。对于主要表现为商事法律关系的市场经济关系中的复杂形态，则必须依赖于商法调整，由商法提供具体规则或特殊规则。商法与民法之间的联系可以概括为以下几个方面： (1)民法与商法同属私法范畴，乃调整民商事行为的法律 如前所述，民事与商事二者同属人们（民）私的事务，且相互依存。因而，它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯性地将其联系在一起，合称为民商事法律关系或民商事关系。只不过，民法作为私法领域之一般法或“基本法”，属于抽象化的法律表现；而商法作为私法领域就特殊的商事法律关系作出具体或特殊规定的特别法，属于具体化的法律表现，因而其行为性质存在着一定的区别。但是，广义的法律行为则必须依赖于民法与商法的共同调整，缺少了民法，商事法律行为的调整将缺少一般规则；缺少了商法，属于一般规定的民法将对特殊的或具体商事交易中的法律行为即商行为无能为力。因此，民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合，二者同样是一种相互依存的关系。 (2)民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定 任何个人和经济组织，不管是否从事营利性经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。具体到具体的商主体类型，如公司制度无非民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度无非民法中合伙制度的典型或高级形态而已。 (3)民法的物权制度和债权制度是对从事商品经济活动的正常条件和关于流通领域中的商品交换活动的一般规定 商法中的物权制度和债权制度则是对商事交易中物权制度作出的补充规定，其适用必须以民法物权制度和债权制度为前提。譬如，在中国，尽管尚未确立商事物权概念及其抽象制度，但一些具体商事物权制度均须依赖于民法物权制度的一般规定始得适用。譬如，对公司的财产权的确认、行使，股票的发行与股票权利的行使，对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险金的支付、破产后财产的清算等，都要适用民法中物权制度的一般规定。 又譬如，在中国，尽管尚未确立商行为概念及其抽象制度，但具体的商事债权制度均须依赖于民法债权制度的一般规定，始得适用。票据制度不过是债权制度的特殊表现形式而已。票据权利的设定、移转、保证以及付款与承兑等，都属于债权制度的具体化。同样，商法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的理算与补偿等，都要适用民法中关于债的一般规定。 (4)商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的 例如，商法的短期时效制度的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更，其适用必须以民法诉讼时效制度的一般规定为前提或基础。再如，商法中的代理制度虽系特殊规定，但其适用仍须以民法代理制度的一般规定为其前提或基础。此外，民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法律关系之中。有些民法基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等亦属商法基本原则。在诉讼制度上，除法国等少数国家设有专门的商事法庭之外，商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。 2．商法与民法的区别 (1)立法价值取向不同 价值取向主要涉及价值界定、价值判断和价值选择等问题。如前所述，民事最基本的价值取向是公平、和谐，即公平优先兼顾效益与其他；而商事最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。因此，商法与民法同样作为私法，虽然也具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但是基于调整对象上的差异，两者的价值取向还是存在着较大的差异性。民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突或矛盾时民法的首要任务就是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；而商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。商法与民法价值取向上的差异，既说明商法与民法具有不同的目的和追求，更说明商法与民法具有不同的作用与存在价值。 (2)调整对象不同 民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于维护民事主体的营利行为或其盈利，公平是其首要原则。而商法调整的则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，其所关注的商主体的营利追求，效益或营利是其首要原则。民事法律关系既包括财产关系又包括人身关系，在调整对象上具有复合性；而商事法律关系尽管也包括商事财产关系与商事人身关系，但从实质上讲，商事人身关系根本不同于民法之人身关系，其乃依附于商主体法律人格之具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商事法律关系均可归入财产关系范畴，具有调整对象的单一性。 (3)主体范围不同 民事主体具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定性的特点，仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后，因其营利性营业行为的要求，其法律关系已不能为民法所完全调整；相反，由于商法乃基于商主体及商行为的特性而制定，因而也不能调整一般民事主体之间发生的法律关系。 (4)法律责任制度不同 民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则，且其法律责任较为严格，如对于民事债务，一般不承担刑事责任；对于商事债务，其情节严重者还往往要承担刑事责任。 (5)性质与特征不同 民法纯属私法；商法则除具有私法属性外，还兼具公法属性。民法一般属于国内法，具有固有法属性，不具有国际性；商法则具有国际趋同性，并且广义的商法除国内商法之外，还有国际商法存在。因而，国内立法者在制定商法时，除了要关注国内的法律及习惯外，更要关注国际商法的发展趋势与规则，否则，其商事立法难以在日益增多的国际商业交往中保护本国的利益，甚至会成为促进国际商业间商贸交往的障碍。 （三）关于商法是否是民法特别法问题的探讨 1．特别法概念考察 从法理学上讲，根据调整范围的不同，法律可以划分为一般法与特别法。一般法是指对一般人、一般事，或者在不特别限定的地区和期间内适用的法律。特别法是对特定的人群和事项，或者在特定的地区、时间内适用的法律。一般法与特别法是相对而言的。例如，相对于《中华人民共和国宪法》而言，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》都是特别法；相对于《民法通则》而言，《合同法》是特别法。可见，一般来说，一般法的位阶要高于特别法的位阶，一般法的范畴包含了特别法的范畴，而特别法又被包含于一般法之中。此乃一般法与特别法之间的辩证关系。特别法又可以称为特别规定，一般法又可以称为一般规定。 一般法与特别法的划分，对于国家立法和司法活动具有实际的指导意义。从立法方面来讲，基于法律的统一性和原则性，或者在法律的初创阶段，立法活动侧重于较原则和抽象的一般法的制定。但随着法治水平的提高，同时也为了更好地贯彻立法者的意图，就需要因时、因事、因人制定更为具体、更具有实用性的特别法。如中国在民事法律体系创立之初便制定了一部起民法总则作用的《民法通则》，它相对于以后制定的《合同法》、《担保法》、《物权法》等规范具体民事法律行为的法律来说，是一般法，而《合同法》、《担保法》、《物权法》等相对于《民法通则》来说，则又是特别法。可见，在立法活动中，一般法所规定的基本法律原则和制度，应当必然成为制定特别法的依据及原则。特别法与一般法的划分一般发生在性质相同，或者调整范围有重叠的法律规范之间。从法律适用的角度看，一般法和特别法的分类，为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。该原则的基本含义是：当同一主体在某一个领域里既制定有一般法，又制定有不同于一般法的特别法律时，特别法的效力适用效力高于一般法。但该原则仅适用于同一主体制定的法律，对于不同主体制定的法律，首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力{5}。 综上所述，一般法与特别法是相对而言的。它们共同存在于具有同一调整范围的法律之间的关系中。若从法律调整范围上看，一般法的调整范围往往要大于特别法的调整范围。若从法律位阶上看，一般法的法律位阶往往要高于特别法的法律位阶。若从法律适用上看，特别法的适用效力要高于一般法的适用效力，但前提必须是该原则仅适用于同一主体制定的法律。 在普通法与特别法的关系上，大陆法系国家通常适用两项原则：(1)普通法的内容和原则为特别法的立法基础，违反基本法律的特别法规可经违宪诉讼程序废止。(2)经合法程序制定的特别法在适用上具有优先于普通法的效力。 2．民法特别法的含义 所谓民法特别法，是指一国范围内对部分特殊民事主体或特殊民事关系适用的民事单行法律。其基本特征是：(1)适用于一国范围内的部分特殊民事主体或特殊的民法关系；(2)调整平等主体间的特殊民事关系；(3)一般其表现形式是民事单行法。所谓民法一般法乃民事特别法的对称，系一国范围内对各类民事主体和一般民事关系普遍适用的民事基本法律。其不同于民法特别法的特征在于：(1)在一国范围内普遍适用；(2)适用于各类民事主体，而非某些特殊主体；(3)调整平等主体间的一般民事关系，而非某些特殊事项。由此，民法典为民法一般法，而土地法、继承法、版权法等单行民事法规为民法特别法；在全国范围内适用的基本民事法律为一般法，而区域性民事法规为基本民事法律的特别法。 3．不宜轻言商法是民法的特别法 从上述有关民法特别法和民事一般法的基本含义中可以得出这样的结论，即：民法一般法与民法特别法的关系是相对而言的，它们共同存在于调整民事行为的民事法律之间的关系中；若从法律调整范围上看，民法一般法的调整范围往往要大于民法特别法的调整范围；若从法律位阶上看，民法一般法的法律位阶往往要高于民法特别法的法律位阶；若从法律适用上看，民事特别法的适用效力要高于民事一般法的适用效力，但其前提必须是该原则仅适用于同一立法主体制定的法律。 基于上述对于民法特别法和民法一般法的关系的论述，笔者认为，不宜轻言商法是民法的特别法。理由如下： (1)从法律位阶上看，如果承认民法是一般法，商法是民法的特别法，而根据民法一般法与民法特别法的理论，民法一般法的法律位阶往往要高于民法特别法的法律位阶，也就是说，民法一般法的法律位阶要高于商法的法律位阶。而民法一般法是由全国人民代表大会通过的，如《民法通则》，于是，作为民法特别法的所有商事法律就只能由全国人大常委会通过，但是根据前文所述的“特别法优于一般法”的法律适用原则的基本含义：“当同一主体在某一个领域里既制定有一般法，又制定有不同于一般法的特别法律时，特别法的效力适用效力高于一般法，但该原则仅适用于同一主体制定的法律，对于不同主体制定的法律，首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力”的要求，要适用“特别法优于一般法”的原则，这里的特别法与一般法必须是适用于同一主体制定的法律，而民法一般法是由全国人大制定的，而作为民法特别法的商法则只能由全国人大常委会制定，因为，民法一般法的法律位阶要高于作为民法特别法（商法）的法律位阶，而根据中国现行法律位阶的理论：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章均不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律，而基本法律是由全国人大制定的，普通法律则是由全国人大常委会制定的，这里的基本法律就是指民法一般法，而普通法则是指作为民法特别法的商法。可见，二者的制定主体不是同一主体。因此，作为民法特别法的商法与民法一般法之间就不能适用所谓“特别法优于一般法”的原则。如果这个命题成立，在民法一般法与商法之间就不存在适用上的关系问题，也就失去了将商法作为民法特别法的任何现实意义。换句话说，在法律适用上，民法一般法与商法之间也就不存在所谓商法的适用效力高于民法一般法的效力的问题了，而在此前提下若仍然坚持所谓的“商法是民法的特别法”的这样一个命题，其结果就会导致民法一般法的规范与商法规范混合适用的问题，即对于同一个法律事实，既可以适用民法一般法的规范，也可以适用商法的规范。这样导致的另一个结果就是法律适用上的混乱性和商法的虚无性，且将严重损害国家法治的统一和法律体系的健全，对国家的法制建设是十分有害的，也会严重损害国家经济的发展。 (2)从商法与民法之间的关系看，商法是相对独立于民法，且又是完全地独立于其他部门法的一个独立的法律部门，这里的“相对独立于民法”，从法律适用的层面上讲，也只仅仅是指民法总则部分所规定的民法的基本原则和法人制度、代理制度、民事法律行为等基本法律制度，以及属于民法范畴的《合同法》、《担保法》等民事单行法律可在商法中的适用问题，而与商法自身的体例、固有的原则、制度毫无关系。以经济法和劳动法为例，经济法和劳动法中的一些制度和原则最早不也是来自于民法吗？至今诸如民法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则以及法人制度、财产所有权制度、财产共有制度、债、民事责任等，同样适用于经济法和劳动法之中。我们不能因为经济法和劳动法中包含了一些民法的内容，就断言它们也是民法的特别法吧？！况且，商法与民法之间还存在着诸多的不同特征和区别。 所以，笔者认为，不宜轻言商法是民法的特别法，而是要重新思考和研究这个问题。以上我对此问题谈了一些个人的观点，可能不够全面。但是，这是我经过认真思考以后提出的一个严肃的、值得深思的问题。 （四）商法与民法关系的结论 从上述分析中我们至少可以得出一个结论，即：商法是相对地独立于民法的一个独立的部门法。商法有着属于自己的、不同于民法的立法价值取向、调整对象、主体范围、性质与特征，因此，它与民法虽同属于私法领域，但其自身却具有独特的法律调整对象—营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，因而，它完全有资格成为一个独立的法律部门[1]。但是，鉴于民法与商法又有着诸如同属私法范畴，民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定，商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的等共通性，因此，在“独立于民法”之前还应当加上一个“相对”二字，这里的“相对”有比较的意思，也就是说，这仅仅是相对于民法而言，而不包括与其他部门法相比。但对这个“相对”还要做限制性解释，那就是：这里不存在一个谁吃掉谁、谁属于谁的问题，更不存在所谓谁可以代替谁的问题。在今天的市场经济社会中，民法与商法应该在共同依存、共同发展的前提下，在立法和实践中各自应具有各自的独立性，尤其是在立法中，其应当有着独立的法律体系，其中包括独立的规则体系、独立的适用范围、独立的责任体系和独立的理论框架，那种认为商法不能独立存在，而应当依附于某一个或几个法律的观点是站不住脚的，这显然是受到了计划经济时代轻商思想的影响，既不利于市场经济的发展，更容易回到过去轻商的老路上去。持商法不能独立的观点的一个重要理由，就是认为民法与商法有着一些共通的法律制度和原则。但是，也应当看到，在这些共通的制度和原则背后，商法其所特有的诸如促进交易便捷原则、商主体法定原则等，却又是民法所不具备的。 商法的发展与商业的发达有着密切的关系。一个国家的强盛与否，与其商业的发达程度是密不可分的。这可以从世界历史上各大国崛起的历程中得到注脚。而商业的繁荣与发达既要依靠国家的经济政策，更需要完备的法律体系的促进和保护。而在这法律体系中，仅有以对社会经济活动的权利体系进行静态形式的确认的民法是远远不够的，能够迅速反映和调整营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系的商法，则是促使社会经济发展，保护商主体的利益及其商行为的基本法律体系，也是商法义不容辞的神圣职责。 但是，为了称呼上的方便和尊重传统的习惯，在称呼上仍然可以以“民商法”共称，因为它们毕竟有着一些共通的地方。只是在立法和实践中应当将它们视为一个各自独立的法律部门来看待。 二、商法与经济法的关系 不论在传统的社会主义国家，还是在现代西方国家，经济法的发展已成为影响商法独立性的一大障碍。正如学者所言：“自经济法的出现，商事法与经济法的立法体制，便成为各国学者研讨之新课题。有以经济法为规范各种职业阶层之经济生活特别关系的总称，其中包括商事法；有以经济法为促进民商合一而代替商法的总名称；有以经济法之勃兴，是公法的商法化之结果，商事法仍应存在，各说纷纭，迄今尚无定论。”{6} 经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法曾被认为是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。由于该广义论的影响，80年代，在中国曾经爆发过一场关于是否将民法纳入经济法范畴的大论战，论战的结果，虽然民法保持了其应有的尊严和地位，但是，按照这一理论观点，商法仍然被看做是经济法的一个部分，为经济法所兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立性的不断提高，这一观点越来越多地遭到批判之后，现在已经极少有人再坚持此主张了。根据狭义论，经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。按照这种观点，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法之不足而产生的一个新的法律部门。在现代市场经济中经济法起着对传统商法补充的作用。因此可以说，经济法的产生和发展与国家对社会经济生活的干预日益加强密不可分。在第一次世界大战时期，经济法之所以得到较大发展，正是国家对经济生活大规模干预的结果。但是，国家对经济生活的干预毕竟有一定的范围与限度，纯粹市场交易主体之间的商事交易关系仍须由商法调整，从而使经济法与商法之间产生较多的关联，这种关联与商法独立性问题与构建科学的商法体系同样有着密切的联系，因此，需要具体分析以明确各自适用范围。 （一）商法与经济法的联系 1．商法与经济法相互补充 如上所述，经济法有广义和狭义之分，狭义的经济法不包括商法，广义的经济法则包含了商法的主要内容，实际上否认了商法的独立性。依照广义的经济法理论，商法规范基本上可归入经济法范畴，两者之间当然存在着极为密切的联系。就狭义的经济法理论而言，调整市场交易关系的商法也理所当然地需要经济法的配合，缺少了经济法规范，商法规范的效力将大打折扣。比如，在市场交易过程中，固然需要商法的一般调整，但在市场竞争中如果缺少了诸如反不正当竞争法、反垄断法等调整，市场秩序势必难以维持。所以二者有相互的补充作用，共同承担维护市场正常秩序的重任。若离开商法的调整，市场将缺少具体的商事规则，会使商事活动处于无序状态；若离开经济法的调整，市场的正常秩序会因商事主体间的不正当竞争和垄断行为，而变得血雨腥风，严重危害社会成员和国家的根本利益。因此，只有二者的相互配合与共同作用，才能使得社会经济秩序井然有条，稳健发展。另外，西方国家有学者认为，经济法是更新商法的一条途径，把刑法、社会法及其他公法中与经济活动有关的规则都融合于商法中，才能使商法不断地更新与发展。另一种观点是旨在保留传统商法体系的基本部分，并使之成为经济法的核心内容。这种观点受到当代大多数欧洲法学家的赞赏{7}。这两种观点，都表明商法与经济法具有极为密切的联系。 2．商法与经济法的调整对象都属于经济关系 商法的调整对象是商事财产关系，经济法所调整的是在国家协调经济运行过程中发生的经济关系，二者的调整对象，从本质上讲两者都属于市场交易关系范畴，都属于经济关系，只不过前者主要发生于平等主体之间，而后者则主要发生于不平等主体之间。但是，无论如何，二者的调整对象都属于经济关系，这也是商法与经济法的主要的联系与相通之处，是我们研究二者关系的出发点之一。 （二）商法与经济法的区别 1．调整对象不同 商法主要调整平等主体之间的市场交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。 2，遵循的原则不同 商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。虽然，商法中也包含了政府干预的内容，但是商法规范中政府干预的目的是对市场失灵的预防，而经济法规范中政府干预的目的是对市场失灵的补救和治理。因此，二者在遵循的原则上存在着明显的不同。 3．法律属性不同 商法兼具公法与私法的二元属性，但从本质上讲，商法是以平等主体为本位的私法，其以任意性规范为主。而经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。特别是反映在反垄断法和反不正当竞争法方面的规范，主要反映出来的是其公法性，因为，只有公法性的法律规范，才能达到对经济的强制性的调整作用。而这也正是经济法与其他经济相关的部门法的本质区别，当然也包括其与商法的区别。 4．调整方法不同 一般来说，市场交易中商主体之间即使存在权利义务上的不平衡性，只要其出于商主体的自主意思，国家即不予干预。但是，如果市场交易主体为达到其牟取超额市场利润的目的而结成诸如价格同盟等各种同盟，尽管这一切皆出于各方自愿，由于其破坏了正常的市场秩序，国家也必须主动干预。这就决定了商法主要是靠调整商事主体之间的平衡利益关系的商事规范来达到维护市场交易的秩序，而经济法则主要是依靠调整不平等市场主体间的经济法规范来调控市场经济。其采取的方法明显不同，商法的调整方法一般是依照“意思自治原则”当事人地位平等的自我调节机制，采取签订商事合同、委托经营、信托管理等方式，而经济法的调整方法则依照“国家干预原则”，国家以全社会的名义为国民经济整体进行调节，采取兼并、关闭、税收、罚款等方式。可见，二者在调整方式上是不同的。 5．追求的利益不同 商法侧重保护个体，即商事主体的合法利益；后者则侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。 6．法律体系不同 在法律体系构成上，商法以商主体、商行为、商事登记、商业账簿、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等规范为内容。 （三）商法与经济法关系的结论 从时间顺序上看，民法、商法、经济法是相继出现的。对于市场交易关系由于仅仅通过提供商品经济关系一般规则的民法难以有效调整，因而商法应运而生。而经济法的形成，则是对商法强调商主体的营利性和商行为自由、安全、便捷的个体倾向而不可避免地走向垄断、不正当竞争、滥用权利从而造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，由于民商事法律关系法律保护成本逐步增大，从而产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济活动的法律调整，是由于经济活动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部活跃到整体平衡的发展过程，从而使法律调整呈现多元化并趋于完整性。因此，可以说商法是经济活动中的基础性、前置性法律；经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律{8}。 从法律本身的制度价值来说，商法与经济法都是市场经济条件下的重要法律。商法通过对商主体与商行为的规范和保护，丰富并活跃了市场投资与市场交易活动。经济法则系国家干预经济活动的体现，其主要功能在于防范并弥补市场机制的缺陷与商法之不足，纠正完全自由竞争所产生的垄断与不正当竞争行为以及资源的非理性耗用。因此两者具有很强的互补性。对于市场经济来说，缺少商法则市场交易难以活跃，缺少经济法则市场机制不可能完善，两者可谓相辅相成，不可或缺。 我国是在商法不发达甚至刚刚起步的情况下发展经济法的。我国在实行市场经济体制之后，尤其是在加入WTO之后，各种与市场经济体制要求相适应的改革日益深入，即使是国有企业或国有独资或国有控股公司的经营活动，其与政府以社会公共经济管理者的名义实施的管理已经明显分离。因此，与此相适应，商法必须得到独立发展，而不能混淆于甚至依附于经济法之中。因此，相对于经济法来说，商法是完全独立的部门法。 三、商法与企业法的关系 （一）企业法的概念 在立法体例上，世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名为“企业法”的法律，甚至有的国家和地区的立法和实践中“企业法”这一术语也不存在。因此，在全球范围内，我们不可能像刑法、民法那样对企业法界定出一个一般适用的标准含义。在西方国家，关于企业的立法实际上都是关于商主体的立法。譬如，德国除在《德国商法典》中对公司制度作出了规定外，还制定了1892年《有限责任公司法》以及1937年《股份法》等企业法；日本也在《日本商法典》之外于1938年颁布了《有限公司法》，此外日本还颁布了大量关于扶持中小企业的产业政策性法律。因此，由于立法上的差异，要概括出一个具有普遍意义的企业法概念确实不可能。中国法学界则试图将企业法作为一个法律部门来研究，因而许多人都努力对企业法作出界定。大体上有以下三种代表性观点：第一种观点认为，企业法是规定企业的法律地位及调整其内外部组织关系的法。它以企业这种组织或主体为规范对象，规定及调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织间的控制与被控制关系等。第二种观点认为，企业法是调整企业在设立、组织、活动、终止过程中发生的社会关系的法律规范的总称。并认为企业法是由调整有关企业的特定社会关系的全部法律规范组成的，不能简单地将企业法理解为某一部企业法律、法规或其总和，应从实质意义上去理解，因为形式意义上的企业法可以说并不存在。第三种观点认为，企业法是关于企业的设立、组织形式、管理与运行等方面的法律规范的总称。在对企业法作出一般定义的同时，该学者并未对企业法的基本特征与外延作出具体界定。 可见，不论中国学者对于企业法的概念如何描述，其中对于企业法的调整对象，即企业法是调整企业在设立、组织、管理、活动、终止过程中发生的社会关系这一结论都没有反对意见，因此，我认为，企业法的概念可以归纳为：关于企业的设立、组织形式、内部管理、运行、变更、终止等方面的法律规范的总称。其本质属于商事主体法的范畴。 （二）商法与企业法的关系 在关于商法与企业法的相互关系的研究中，主要有以下几种观点：(1)认为商法应转化为企业法{9} 。 (2)反对用企业法代替商法，因为商法适用范围并不仅仅限于企业。(3)认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系及外部关系的基本法，因此商法即企业法{10}。(4)认为商法与企业法调整的对象与各自的宗旨均不相同。尤其是公司法与商法更不属于同一范畴，更不能融为一体，依此商法中不应包括公司法。(5）企业的概念作为其分析的基础，认为商法与民法共同构成了企业法的基本法。该说承认企业法与商法之间存在着密切的联系，但不认为企业法包含于商法或等同于商法，而认为企业法包含商法，系商法的上位概念。(6)企业法实际上是商法，是商法在现代的别称，是以传统的商法为其历史渊源的。但是，它又不同于传统商法，它超越了个人主义和商业自由的界限，吸收了劳动法和公法的调整手段和原则，补充变更了民法的一些规定，确立了关于企业的特殊制度，成为调整企业关系的特别法。(7)商事法就是关于商事主体和商事交易的法律规范的总称。商事主体，指所有从事商品生产和经营的个体和企业。商事主体对外的营利性经营行为即为商事交易。由于在现实经济生活中，企业是商事主体的主要部分，商事交易也主要就是企业的经营行为。因此，商事法主要就是由企业组织法和企业行为法构成。 上述各观点应当说均有其合理性。但是，就中国而言，一般来说，商主体均可归入企业范畴，商法实乃以调整企业组织及其对内对外关系为其主要目的的法律。在中国，尽管已经制定了全民所有制、集体所有制、中外合资、中外合作、外商独资等不同所有制形式的企业以“企业法”命名的企业法，并在理论上将其与公司法、合伙企业法与个人独资企业法合称为“企业法”，但是这些法律并不是企业法的全部，而只是企业组织法。除此之外，企业行为则要受到诸如证券法、保险法、票据法、海商法以及民法一般规定的调整。但是，很明显，这些调整企业行为的法律规范，同时还调整一般民事主体，并非纯粹意义上的企业行为法。然而从性质上讲，除民法一般规定外，这些法律均可归人商法范畴。因此，从这个意义上说，商法与企业法之间存在着交叉关系。具体来说，商法主要调整企业关系但又不限于企业关系，一般民事主体及特殊类型的拟制商主体的行为亦属商法的调整对象；企业法也是主要由商法规定但又不限于商法规定，同时还包括民法一般规范以及竞争法等经济法中的相关规范。这一结论是建立在最广义的企业法基础上的，其范围涉及商法、经济法、民法等多个领域。但是，这一界定方法势必会与我国法学界几乎约定俗成的关于企业法的界定发生冲突，并在实践上容易引起企业法认识上的混乱。依此而言，企业法实际上就是商主体法或者说企业法被涵括于商主体法之中。这样，商法与企业法之间的关系就变得非常清晰了，即企业法作为商主体法，乃商法的重要组成部分。它既不能独立于商法，更不可能涵盖商法的全部内容，因为，作为完整概念上的商法，除了包括商主体法外，还包括商行为法，如票据法、保险法、海商法、证券法等等。 结论 在对商法与其他相关部门法的相互关系进行了一番梳理之后，我们应当将中国商法定位为：中国商法是完全独立于经济法、刑法、诉讼法、劳动法、行政法等其他部门法，而仅相对地独立于民法的部门法。因此，在立法中应当具有其独立的地位和体系。 |
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