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发布时间：2011-03-03 14:24:25
【编者按】?2010年4月30日，东营中院举办了主题为“商事审判理念与方法”的法官论坛。全市两级法院从事商事审判的法官共20余人参加了本期论
坛。山东省法院民二庭庭长冀怀民、东营中院副院长冯俊海作为特邀嘉宾参加了论坛。参加论坛的法官结合自身司法实践，对商事审判的特点、商事审判与传统民事
审判的区别、商事审判的裁判理念和方法及如何审理好商事纠纷案件等进行了深入探讨。通过本次论坛，提高了全市两级法院对商事审判理念及方法的认识，对进一
步提高全市商事审判工作水平将起到积极的促进作用。
主持人胡松河（东营中院民二庭庭长）?欢迎参加这次以“商事审判
理念与方法”为主题的法官论坛。商事审判担负着依法调节经济关系、保障和促进经济社会健康发展的基本职责，在法院的审判工作中具有非常重要的地位。当前的
形势和任务要求我们必须进一步改进商事审判工作，充分发挥商事审判的职能作用，全面提高商事审判工作水平，更好地为经济发展大局服务。这次论坛以“商事审
判理念与方法”为题，旨在通过对商事审判工作规律的探讨，正确树立和把握商事审判的裁判理念，进一步促进全市商事审判工作水平的提高。本次论坛特别邀请了
省法院民二庭冀怀民庭长、东营中院冯俊海副院长作为特邀嘉宾参加，现在论坛开始。
首先请参加本次论坛的特邀嘉宾省法院民二庭冀怀民庭长对这次论坛提出指导意见。
冀怀民（山东省法院民二庭庭长）?今天上午召开的商事审判工作会议给商事审判工作开了个好头，冯俊海副院长做了一个很好的讲话。来东营中院参加这个会议
非常高兴，能和战斗在一线的法官一起交流很好。上午和大家探讨了商事审判是人民法院一项独立的审判工作、商事审判所特有的思维和理念以及运用商事审判理念
解决商事合同纠纷中的具体问题，下午参加这次论坛，主要是来看望一下大家。东营中院案件数量比较少，因此要多出精品案。对一些类型特殊、情况复杂的案件要
多解剖、多分析、多归纳，通过一个案件的处理找到解决这一类案件的办法。
按照改革方案，下一步省法院和最高法院原则上不再承担审理案件
的责任，也就是说基本上除了个别案子外，原则上一审案件在基层法院审理，二审在中级法院审理。那么下一步，对中级法院指导作用的要求可能就更高了，基层法
院作为主要的办案法院压力就会更大了，因此加强基层法院的建设就是一个大问题。对于人民法庭办不办商事案件由各法院根据自己的情况来确定，但是如果办理的
话，必须和商事审判庭形成监督、指导的关系，不能因为人民法庭主要是民庭负责管理、指导而忽视了对商事审判庭的监督管理，下一步应该对这方面加强指导。最
后预祝这次法官论坛圆满成功。
主持人?刚才冀庭长对我市的商事审判工作提出了很好的指导意见，在今后的工作中我们要认真贯彻执行。下面请两级法院的各位法官发表各自的观点。
商事审判的特点
导读??在本论坛单元中，发言的法官们主要从商事审判与民事审判的区别的角度，对商事审判的特点进行了归纳，从而从不同的视角对商事审判进行了界定，可以使读者对商事审判有较准确、全面的认识。
周卫亭（垦利县法院胜坨法庭副庭长）?商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。商人固有的追求和商
行为固有的特性决定了商事纠纷具有不同于一般民事纠纷的特点:一是从主体上看，商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。具备民事主体资格是成为商事主体的前提，
但并非所有的民事主体都能成为商事主体。二是从纠纷的类型来看，主要是商事主体在从事商行为过程中发生的纠纷，以及商事主体因设立、变更、终止而发生的纠
纷。三是从解决纠纷所适用的法律来看，不同于普通民事纠纷。维护交易简便快捷、安全、公平是商法的基本原则，在处理商事纠纷时， 作为民法的特别法，商法
的适用优先于民法，在商法没有规定的情况下，适用民法的有关规定。
孙卫国（河口区法院民二庭法官）?民法和商法的私法属性，决定了民事
审判和商事审判具有共同的基本理念和价值取向，例如，都以意思自治、权利本位、诚实信用为基本原则，都追求公平、公正、效率等。但由于商事关系在主体、客
体、内容方面与民事关系不同，商事审判的理念与民事审判存在差异，如民事审判强调公平，商事审判侧重效率；民事审判侧重对静态秩序的维护，商事审判重视保
护动态交易安全；民事审判注重意思主义，商事审判注重外观主义;等等。
由于民事审判与商事审判理念的不同，在商事案件调解中，只有准确地把握商事案件的特点，坚持以商事审判理念为指导，才能达到调解的效果。商事案件的主要特点如下：
首先，商事案件当事人一般具有较强的诉讼能力。作为商主体，在从事商行为过程中必须具备一定的法律知识和诉讼能力，对交易风险和诉讼风险有较深的认识。
特别是企业、公司等商业法人还有专门的法律顾问，在诉讼过程中，能够认清法律关系，对诉讼请求和证据认定能够作出正确判断，易于接受调解。
其次，当事人接受调解，更多的是考虑诉讼成本与诉讼收益的比较。商事纠纷的主体都是理性的经济人，都以获取最大利润为其行动的出发点和归宿，在追求公平
与秩序的同时，更倾向于追求效率最高化、利益最大化，因而当事人在诉讼过程中是否接受调解、调解的方案是什么、接受调解的底线是什么，都是商主体进行博弈
的过程，直接追求的就是经济效益，即效率最优、利益最大。
最后，商事案件类型多样、专业性较强。在具体案件中会涉及行规、专业贸易术语、票据、金融、税收等大量专业知识，而且交易类型的日新月异决定了商事审判中经常会遇到新问题、新矛盾，增加了审理难度。
孟凡云（东营中院民二庭法官）?民二庭审理的商事案件，是指狭义上的商事，不包括知识产权案件和涉外商事、海事海商案件。它审理的案件范围侧重于市场交
易中平等主体之间的纠纷，主要是涉及商事主体和商事行为的案件、主要有各种商事合同，及公司、票据、证券、保险等商事纠纷，企业破产和公司强制清算等案
件。
商事审判的特点主要有：①?商事审判的当事人是商主体，主要表现为商法人、商个人和商合伙；②?涉及的是生产、流通、经营领域，或
商主体设立、变更、终止方面的争议，商事审判所解决的纠纷多发生在商行为的过程中，凸显出营利性的本质；③?商事审判主要适用商事特别法，特别法中没有规
定的才适用民法的一般性规定；④?争议标的额一般较大；⑤?法律关系通常较复杂。
从适用的具体法律来说，既包括商法也包括民法。民法方
面有合同法、物权法、担保法；商法方面有公司法、保险法、证券法、票据法、拍卖法、破产法等。从案件类型上来说，具体包括商主体方面的案件，如公司诉讼案
件、企业改制案件、合伙企业案件、企业破产案件等；从商行为方面的来说，如各类合同案件、票据案件、保险案件、证券信托案件及拍卖、融资、租赁案件等。
商事审判的裁判理念和方法
导读??本单元是本次论坛的重点，与会的法官围绕着从事商事审判应该具有的裁判理念和培养正确裁判理念的方法分别阐述了自己的观点。商事审判裁判理念有
其独特之处，其价值取向和制度设计都不同于一般民事审判。而合同自由和合同正义兼顾的理念、保护商主体营利的理念、效率优先的理念、重视维护企业稳定的理
念等商事审判理念的树立，将会对商事审判起到指导性作用。
孙建平（垦利县法院民二庭法官）?理念是指导人们行为的基本理论和观念。商法
的理念，也就是对于商法的总的看法和根本观点。商事审判作为人民法院审判工作的一个重要组成部分，当然应具有法院审判工作的一般理念，商法作为民法的特别
法，在其价值取向和制度设计上都有不同于民法的特别之处，因而，在商事审判中我们要引进商法理念，确立商法意识，不能简单地以传统民法的思维考虑商事领域
中的一些问题，以推进商事审判工作的有效开展，为社会稳定和经济发展服务。我认为商事审判司法理念主要包括以下几点：
（1）?合同自
由和合同正义兼顾的理念。在商事审判中，要坚持意思自治和权利本位，法官要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人的合同自由权利和对公司的自治权利。对
合同条款的约定，要坚持鼓励交易的原则，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。同时又要适当干预因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利、滥用权力等
行为，落实诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成
损失的，应当根据诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿为主，以惩罚为辅，合理调整幅度，主动行使释明权，防止机械执法造成实质不公平。如张某诉某建筑安装
工程有限公司租赁合同纠纷一案，原告主张租赁费39 660元和违约金23 500元，我们认为原告的违约金请求虽是依
据合同约定计算所得，但明显过高，与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，法院认为违约金应以13 000
元为宜，足以弥补原告的损失。
（2）?保护商主体营利的理念。营利性是商事活动的主要特性，商法中一些重要制度、规则的确立无不与营利
有关。在商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿。理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，在判断当事人行为的真实原因和目的
时，要充分注意到这一点。如某化工有限公司诉某物资有限公司买卖合同纠纷一案，被告给原告出据的收条中，仅有收到柴油的吨数，没有价格，物价部门出具的价
格证明为当地市场价为每吨7?305元。原告向被告主张每吨7?720元，我们认为原告作为营利性公司，在当地价格的基础上，加上运费和利润，每吨价格适
当高于当地价格卖给被告，符合市场交易习惯。
（3）?效率优先的理念。商法作为一部盈利性、技术性、操作性较强的法律，其核心价值为促
进交易效率。我国是民商合一的国家，民事的平等、公平等原则理念肯定是要共同遵循的。但是相比较而言，商事审判还是有其特殊性。在价值取向上，民事审判更
强调公平，商事审判更侧重于效率；在对正义的理解上，民事审判侧重于对弱势群体的保护，而商事审判则保证平等的诉讼进程；在对行为的解释上，民事审判重视
意思主义，商事审判更注重外观主义，实现对信赖利益的保护；在诉讼模式上，民事审判更多是职权主义，而商事审判更强调当事人主义，发挥当事人主观能动性，
其证明标准也略低于普通民事案件。商法中除体现民法中已蕴含了的诸种价值的追求以外，还突出地体现了对效益与交易安全的追求，这是由商法的营利性、技术性
等特点决定的，也是与商事活动的本质特征相吻合的。相对于民事思维来讲，商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查；重视对经营主体的交易相对人的保护；
重视行政规章的参照适用；重视维护企业的稳定；重视保障商事合同自由；重视商主体和商行为的营利性特点；重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范；重视
商事习惯和外国立法例的价值。民法强调公平，而商法更强调效益优先，兼顾公平及其他。
（4）?商事特别法规范优先适用的理念。我国是实
行民商合一的国家，以民法通则为统领，另以商事单行法的形式对相应的商事活动作了特别规定。这些商事单行法是特别法，在审理案件时，如果特别法对某一问题
有规定，应当使用特别法；只有在特别法没有规定或者规定不明时，才直接适用民法通则、合同法等民事普通法。这主要是由于不同的商行为在法律调整上的要求与
价值取向不完全相同，有时甚至存在较大的差别，如票据法中关于票据无因性等保障票据流通的规定即与一般民事法律规范的要求不同。
（5）?尊重商事交易惯例的理念。由于商事交易实践中高度依赖商事交易习惯，交易习惯成为法律渊源的一种。因而，商事审判中必须重视公司章程、交易所及社
会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义。可以作为审理商事案件的重要参考性依据。
（6）?重视维护企业稳定的理念。在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，都最大程度地体现了避免商主体企业破产与解散的精神，如破产法中的和
解和整顿制度。其目的是让有生存可能的企业持续发展，尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在商事审判中要切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、
维护秩序”，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。
（7）?注重司法能
动性发挥的理念，也是我们从事商事审判的工作方法。一是从保护民生的高度出发，慎重采取保全措施，防止因保全措施不当给当事人造成经济损失，影响企业生产
经营。二是对于涉及职工下岗的公司解散和破产案件，加强对公司解散案件的调解工作，尽可能维持有发展前景的企业生存。三是商事审判应更多地强调其审判结果
是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。要更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效，因为过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩
序条件，并最终导致社会经济发展的无序化。强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思。如魏某与某盐业有限公司公司解散纠纷一
案，当事人因原告是否具备公司股东资格产生争议，原告提供了工商登记资料，被告认为原告没有出资，工商登记不能够认定原告具有公司股东的资格。我们认为，
根据商法的外观主义原则，对于已经在工商部门登记为股东的原告，被告否认其股东资格的，应当承担举证责任，被告没有提交反驳证据，应认定原告具备公司股东
资格。四是超前延伸服务，保护商主体交易安全。五是开展巡回审判，高效化解纠纷。
董国华（河口区法院民二庭庭长）?今天上午认真听了冯
院长的讲话和冀庭长的授课，很受教育和启发，我更进一步认识到，民法与商法虽然均是调整平等主体之间社会关系的法律，但商法和商事审判强调的是对商事主体
的营利利益的保护，民法强调的是对民事主体一般利益的保护，两者不同，也就是说商法较之于民法有特殊性。因此，商法作为一个特别法，它蕴含着特别的理念和
思维，我们在适用法律时，就要贯彻这种特别的理念和思维，下面我以公司法为例，以公司争讼为视角，简单谈谈自己的看法。
（1）?要坚持
私法自治的审判理念，尊重公司自治，鼓励创新。在审判中要遵守公司自治和决策，处理好依法干预与公司自治的关系，过去那种以法律包揽一切的做法不仅是不可
行的，实际上也是难以做到的。公司活动千差万别，这也就决定公司治理不可能千篇一律，尤其是法院介入公司内部法律关系时，应审慎而为，给公司自治留下足够
的空间。法院不能以司法权取代公司正常的商业判断。举个例子，甲、乙、丙、丁四人设立某有限公司，注册资本为100万元，甲出资40万，乙出资30万，丙
出资20万，丁出资10万，甲任董事长。在公司经营过程中，甲、乙、丙与丁签订承包合同，约定公司由丁承包经营，丁每年向其他三人支付固定的承包费25万
元，在他们之间按投资比例4：3：2分配，公司经营利润归丁所有，如出现亏损由丁负责弥补，经营期届满时丁需保持公司股权价格不变或增值。公司经营一年
后，获利120万（已提取法定公积金），丁认为根据承包合同约定，在支付25万元承包费后，剩余利润应归其所有。甲、乙、丙三人认为该承包合同改变了公司
法中设计的股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排。第二，该承包合同要求丁按约定对公司亏损承担补偿责任，这实际上是令丁承担无限责任，违
背了股东有限责任的原则，因而无效，利润应按出资比例分配，遂诉至法院。争议的焦点是公司承包合同的效力应如何认定？有两种意见，一是无效说，理由同甲、
乙、丙的主张。二是有效说，认为，首先，承包合同是当事人意思自治的体现，法律并不禁止企业承包经营。其次，尽管承包经营不可避免地将原本由股东会、董事
会行使的部分权力交给承包人行使，但这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括授权。当然公司股东会中确实有部分权利不能授予他人行使，例如修改章
程、增资、减资、合并、分立、解散、清算等，这些权力只能由股东会行使，承包合同中有与此相抵触的约定，应认定约定无效。
仔细分析，我
们也不难认定承包合同的有效性。首先，该纠纷是公司内部股东与股东之间的纠纷，该协议并没有损害甲、乙、丙的利益，发包股东甲、乙、丙将未来收益的不确定
性转为承包后的确定性，这是发包股东理性的选择，有所得必有所失，他以放弃未来可能从公司获得更多的利润分配为代价，换取固定的确定的收益。而承包股东丁
基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性，虽然在公司的经营出现困难可能使其实际利益受到损害，但是，在商品社会，又有多少无风险的
利益让商人坐享其成呢？这种商人的冒险实为商品社会的常态，因此，我们也不能得出其利益必将受到损害的结论。其次，对外部债权人来讲，他们不关注公司内部
权力如何分配，谁多分，谁少分，他们关注的是公司的偿债能力，即使债权人与公司签合同时，公司的实际运作与公司章程不一致，外部债权人也完全能以对外公示
章程的公信力来行使抗辩权或用合同法上的表见代理制度来维护自己的权益。因此，上述协议应属公司自治范畴，应属有效。通常而言，对于公司内部事务主要应由
公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全、社会稳定，就应尊重其依据商业规则独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由，承认公司自
治的效力。只有对那些涉及交易安全，导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受损害的行为，如控股股东、董事滥用职权法院才依法干预。否则，法院不应以
司法判断来取代商业判断。因为法官并不适合在所有情况下都能作出贤明、公平的决策，即使法官出于良好的愿望也是如此。因此，司法权介入公司生活中有一个底
线就是，不能威胁公司自治的存在，也不能伤害公司自治。
（2）?要坚持服务为本、裁判亲民的理念。法院的审判活动也是一种社会公众服
务，是一种解决争讼的方式。法官要将服务理念贯穿于裁判的全过程，主动为大局服务，为经济发展服务，维护交易安全，增强商事主体的安全感，调动其从事商事
活动的积极性。尤其要创新司法建议工作，把从审判中汲取的法律营养，慷慨地捐献给社会大众，尽到法律风险提示、防范之责。
（3）?要坚
持平等保护、关怀弱者的理念。在平等保护的基础上，向弱者适度倾斜是对平等原则的进一步发展，包括对小股东、债权人的保护。在实体处理上，尤其是在法官自
由裁量范围内的事项，要选择有利于弱者的裁判，在程序上按照实质平等原则，运用证据分配规则，对法律规定的举证责任倒置，坚决依法办理，对当事人因客观原
因不能搜集的证据，法院可经申请依法调取。
（4）?坚持快捷高效、降低成本的理念。做到快立、快审、快判、快执，这不仅节约司法资源，也为当事人节约了成本。
（5）?坚持以和为贵、注重调解的理念。在审判过程中，坚持“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则，但不能片面地追求调解率，忽视审判效率。
燕华然（东营区法院民二庭法官）?理念是指导人们行为的基本理论和观念。商事审判是人民法院审判工作的一个组成部分， 具有法院审判工作的一般理
念， 同时又有其自身独特的理念。开展商事审判工作， 必须以正确的理念为指导。因此，商事审判应该树立现代商事审判理念。商法是伴随着市场经济的发展而
发展的，我国市场经济融入全球的广泛性和深度越来越大，也因此确立了商事审判的地位，商事审判越来越被各级法院所重视。但是，在审判实践中，民事审判与商
事审判基本还是不分的，为什么这么说呢？因为两类审判所适用的审判程序、适用法律、司法理念是相同的；虽然有的法院将民事庭改名为商事审判庭，但只是从类
型上将合同法所规定的案件进行类型化审理。我们提倡商事审判，但是立法上还没有出现专门的“商法”概念，审判实践在这一点上走在了立法的前头。要研究商事
审判，就要理清它与民事审判的区别。因此，本人认为，首要的是对商事审判司法理念的研究，因为司法理念是指导司法活动以及与其相关的所有活动的司法思想。
1.?树立商事主体理念
商事主体即商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利与承担义务的人，包括个人与组织。在传统商法中，有的国家称其为商人。商事活动不同于民事活动的特征之一，就是商主体的法定化。商事主体一般具有以下特征：
（1）?营利性。商事主体以实施营利为目的的商行为为其经常职业。一般来说，商事主体应该拥有一定的营业组织，持续、独立、公开地从事经营活动，偶尔从事营利性活动的人不是商事主体。
（2）?政府部门、公益性事业单位不得成为商事主体。政府及其部门，可以成为民事主体，但其不得从事商事经营活动，不能成为商事主体。政府行使公共管理
职能，不能利用职权从事营利性活动。前几年政府办企业、政企不分就是把政府公共管理职能与商事主体营利职能相混淆的体现。
（3）?积极的法律行为。商行为一般是商事主体积极实施法律行为的结果，商行为是行为人积极的、有意识的行为；非自愿、非有意识的行为，将导致行为人无效。
（4）?具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。在能力的形成
上，商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序，能力的范围一般以国家授权的经营许可进行界定。如公司的设立、营业范围一般都是由工商行政管理部门来
予以界定。
2.?树立商事交易效益理念
市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济，追求营利是市场主体最重要的
权利，崇尚营利是市场经济条件下利益机制的必然结果。营利的价值追求是商法的基本特征与商人的基本理念，商法的营利性并不表现在指导人们如何去营利，而在
于以法律制度构造自身营利的有机统一体。如经济效益是企业管理追求的首要目标，追求以较低的成本支出，产生较大的使用价值。商事交易效益，是以商事法律制
度构造的有机统一体，为商事主体的商事活动提供在市场交易中获得合法利益的权利。这个有机统一体，便于商事主体以较少的消耗，获得正常经济市场下的效益；
这个目标也就要求商事审判要为商事主体创造法治下的市场环境，只有市场环境的法治化，商事主体的合法权益才能得到最好的保护。因此，在商事审判中，要注重
保护商主体在市场交易中获得合法利益的权利。如对商事合同是否有偿约定不明的推定为有偿；对约定违约金过高的标准适当放宽，不再局限于同期银行贷款利率的
四倍或诉讼标的额的30%；将补偿性违约金改为处罚性违约金；保护公司股东权益，将揭开“公司的面纱”上升为立法层面；假如上市公司透露虚假信息，损害股
民权益，商事审判对上市公司能否实行“举证责任倒置”，以维护正常的市场环境；破产法的实施能够真正落到实处；等等。总之，我们在商事审判中遇到的种种问
题都呼唤着商事立法的完善与科学。
3.?树立商事交易效率理念
商人对利润的追逐是建立在商事交易活动之上的，随着商
品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易（如提单），从小量交易转向大宗交易，从国内交易转
向国际交易，双向交易转向多向交易（如融资租赁合同），从一次性交易转向连续性交易（如最高标的额合同）以及现在盛行的网络购物，就要求商事活动具备简便
与迅捷的品质，才能实现利润的最大化；在商事审判中，坚持秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理，及时采取保全措施及高效率的审判与执行，对追求获利的商
事当事人来说是一种补救和安慰。
4.?树立商事交易安全理念
商人在讲究交易迅捷与灵活的同时，更看中交易的安全，因
为营利活动具有很大的风险，离开了交易安全营利很难实现。商事交易的风险，既有市场体制本身或其缺陷所产生的，也有人为原因导致的。为维护交易的便捷、公
平与安全，商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定。若没有大量技术性规范的间接调整为安全保障作用，商法的营利性与商法的宗
旨均难以实现，商事交易安全理念要求在商事审判中，应注重约束当事人对合意的履行，不要轻易认定合同无效等，采取外观主义原则量化商行为的安全要求；采用
严格责任界定当事人的违约行为，严格制裁违约方，保护守约方的合法权益，创造违约可耻、违约必被重罚的安全的市场环境。
5.?树立商事交易自由理念
随着商品经济的发展，市场经济的形成，契约经济成为市场经济的表征之一，从而促进了商品交易自由的发展。交易自由是市场经济的真谛。交易自由的价值是广
泛的，如减少交易费用，提高经济效益；破除身份束缚，使生产者与经营者成为真正的独立自主的市场主体。在商事审判中，要倡导、保护交易自由，充分尊重当事
人对权利义务的自由约定与处分，充分尊重当事人之间的合意与自由选择，为交易自由提供有效的法律保护。
6.?树立商事交易公平理念
公平的价值，既是民法的活的灵魂，又是商法的追求价值。在民众与商人眼中，公平的含义不尽相同。在民众眼中，公平具有很强的社会伦理；在商人眼中，公平
更多的是经济公平。民众的社会公平更多地表现为平均主义，商人的公平主要为机会平等和平等保护。审事审判的确立，对于商事主体的保护具有推动作用，对于营
造公平的、自由的市场经济环境更是具有推动作用。因此，在商事审判中，要积极探索商事审判中公平的评价。公平的幅度、范围、针对的主体等问题，体现商事审
判的特色公平。如无论国有企业还是民营企业，要公平对待；无论外资企业、合资企业还是国内企业，纳税标准要公平对待；无论外国人、市民还是村民，要公平对
待；无论村民还是市民，土地承包合同要公平对待；等等。
司法审判是构建于经济基础之上的上层建筑，也要遵循市场经济规律，不能破坏或者
背离市场经济规律的当然要求。既然我们接受了市场经济法则，也就要承受市场法则运行的后果。因此，只有树立商事审判理念，才能在司法审判中尊重并遵循市场
经济规则。只有如此，才能围绕科学发展与构建和谐社会这一大局，根据山东省第九次党代会提出的科学发展、和谐发展、率先发展， 在新起点上实现富民强省新
跨越的任务要求， 明确商事审判的定位和任务， 全面加强商事审判工作， 充分发挥商事审判的职能作用。
王寿军（东营区法院民三庭副庭
长） ?作为基层法院的一名法官，整天疲于办案，乍一拿到“商事审判理念与方法”这个题目，感觉很大，无从下手，但仔细想想，办案这么多年多少也有一点认
识和体会，只是因法学理论水平所限上升不到理论高度，因此稍加整理、归纳，不一定对题，请各位批评指正。
商事审判理念这个东西很虚，但
在商事审判实务中，占据着非常重要的地位，大家在审判实践中自觉不自觉地都要用到。首先，没有正确的理念，就不能深刻地理解和把握商事立法宗旨和法律的内
在精神，学习只能浮于表面，学而不懂，懂而不透，浅尝辄止；其次，没有正确的理念，就不能准确地执行法律，就不能将法律规定与个案处理有机结合，实现法律
效果和社会效果的统一；第三，没有正确的理念，就不能公正执法，就没有居中裁判、不偏不倚的心态，就没有兼听则明、依法依理公断的智慧。在审判实践中，许
多法官不是法律知识不熟，不是业务不精通，而恰恰缺少的是正确的法律理念，误解、曲解法律，钻法律空子的现象不同程度地存在着，严重影响了商事法律的正确
实施，损害了法官、法院形象。那么在商事审判实践中，有哪些理念是需要我们深刻把握的呢？
1.?树立和深化私法理念
商事法律属私法范畴。我国长期以来，重刑法轻民法；重公法，轻私法；私法先天不足，后天发育缓慢。一些人心目中的法律主要是刑事法律和行政法，无明晰的
私法观念，口头上谈依法治国、依法治县、依法治乡等，心中想的只是治理、管理等，实质上是治老百姓。这有其深刻的政治原因、经济原因、思想原因和文化原
因，这种观念，首先，不利于发展市场经济，市场经济就是法制经济，这里的法制主要是指私法，实践已经证明，没有健全的私法体系，市场经济体系就无从建构，
更谈不上深化与发展；其次，不利于保障人权，没有完备有力的私法体系，靠过强过滥的公法去保障人权是绝对不行的，行政执法实践中，名目繁多的乱摊派、乱罚
款就是公权力膨胀的结果，严重损害了各类市场主体的合法权益，毒化了经济环境，对经济发展破坏力极大；第三，不利于确立和维护社会公平正义，没有私法就不
会有真正的社会公平正义。作为司法机关、作为法律职业者要与时俱进，更新观念，树立健全的私法理念。
2.?意思自由、意思自治理念
私法自治，是指在私法领域，每个人可依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。私法自治表现在私法事务的各个领域，如合同领域，表现为
合同内容、合同形式、合同对象等方面充分选择的自由；意思自治原则将在创建我国社会主义市场经济和建立我国的市民社会的过程中担负起特殊的使命，发挥其特
殊的作用。在审判实践中，一些审判人员个人意识、主观意识太浓，动辄认定合同无效；有的一边认定合同有效，一边不按合同裁判，离开合同和当事人诉求主观臆
断，损害了当事人的诉讼权利和实体权利。
周国防（广饶县法院民二庭法官） ?我国实行的是民商合一的立法模式，现行法律没有关于商事法
律关系的专门规定，只是在审判实践中，人们划分出了商事案件，因此，关于什么是商事案件可谓众说纷纭。树立正确的商事审判理念，探讨商事审判的科学方法，
前提就是必须明确商事案件的概念，这当然需要理论上的探讨，更重要的是在法律没有将商事案件从民事案件分离出来以前，需要上级法院对什么是商事案件作出明
确的界定。省法院为此下发了鲁高法（2008）145号通知，对商事审判的范围进行了界定。我个人认为，商事案件只不过是民事案件的特例而已，它并非是与
民事案件并列的一类新型案件。在划分一般民事案件与商事案件时，对商事案件的范围确定不易过宽，对民商含糊不清的案件应由上级法院作出明确的规定。
商事活动是通过商事主体的交易实现追求利润的目的。现代市场经济条件下的商事活动，需要的是商事主体交易的自由和稳定，需要的是诚实信用，而追求利润的
局限性必然会导致诚信一定程度的缺失，商事审判的目的就是通过审判活动解决商事主体间的纠纷，同时发挥法律的指引作用，修补缺失的诚信机制，在社会上倡树
诚信意识。因此，在遵循民事案件其他原则的前提下，与一般民事案件审判的公平原则相比，商事审判更应侧重诚信原则。
今天论坛的主题是
“商事审判理念与方法”，我谈的商事案件的概念和审判原则，就有点离题，但这是确定商事审判理念与方法的前提。商事审判应有自身的规律和特点，我们应重视
这些规律和特点，但商事审判本质上还是民事审判的一部分，我们在重视商事审判与一般民事审判的不同时，不要过分强调这种不同，而忽略它与民事审判的相同
点，割裂两者的关系。
确定了商事审判的诚信原则，我认为在商事审判活动中应当树立以下两个理念：
一是契约自由理念。
商事活动一般是通过商事合同来完成的。审判实践中，要从契约自由的角度来看待商事合同，只要商事合同不违反效力性法律规范的规定，不要轻易判定合同无效。
商事主体应当对商事活动的风险有足够的认识，对当事人之间约定的损失和违约责任不要轻易予以变更，引导商事主体言必行，行必果，维护交易的安全。
二是公示性、外在性。商事活动追求利润的目的性必然导致商事主体关系的复杂性，审判实践中宜只对商事行为表现出来的外观性进行审查，需要进行公示的只需
对是否进行公示进行审查，不需要去探究商事主体内心真实意思，更无需探究诉讼主体之外商事主体之间发生的客观事实。引导商事主体谁承诺，谁负责，倡树诚信
之风。
其实，理念和原则在理论上好说，在审判实践中，法律往往会陷入两难的选择。比如，一直争论不休的一个问题：夫妻一方以登记于自己
个人名下但属夫妻共同财产的房子为交易对象，与第三人签订了买卖合同，房子既未交付也未办理变更登记，另一方以未经自己同意要求确认合同无效。该案定性为
民事案件还是商事案件？不同法院，甚至同一法院的不同法官，类似案件的判决往往是截然相反的，出现这样的结果，往往是不同的审判理念造成的，借此机会，很
想再听听大家的真知灼见，更希望能有一个统一的裁判标准。
王强儒（利津县法院交通法庭庭长）?作为一名多年从事商事审判的法官，我认为
从事商事审判活动，应当牢固树立商事审判理念。商事审判是人民法院审判工作的一个组成部分， 具有法院审判工作的一般理念， 同时又有其自身独特的理念。
开展商事审判工作， 必须以正确的理念为指导。因此，商事审判应该树立现代商事审判理念。
从事商事审判活动，应当具有商事审判思维，也就是说用商事审判的理念去处理商事纠纷。应从以下几个方面强化商事理念：
1.?重视对经营主体的资格审查
对商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护，现代各国一般都制定大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原
则，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。这就要求我们在审判实践中，重视对经营性合同的当事人主体资格进行严格审查，对有
以下情形之一的应认定合同因主体不适格无效：① 没有营业执照的个人以营利为目的多次签订的买卖、加工承揽等合同；② 国家机关和公益性社会团体以营利为
目的订立的合同；③ 未领取营业执照的事业单位以营利为目的多次签订合同的；④ 未领取特种标的物经营许可证（如金融、烟草经营许可证）的法人或其他经济
组织以营利为目的订立的有关特种标的物买卖、加工承揽等合同的。
2.?重视对经营主体的交易相对人的保护
商法基于商
主体的特殊资格，在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定，赋予其更多的注意义务和更加严格的责任，体现了对商事交易中实力弱小的当事人的
特殊保护，这也是商法交易公平原则不仅维护形式意义上的平等，还注意维护实质意义上的平等的具体内涵。这就要求我们在审判实践中，在适用法律时注意在商法
和民法中选择对该交易相对人更为有利的具体规定，体现对经营主体的交易相对人的保护。
3.?重视维持企业的稳定
商主
体维持原则主要体现在商主体法中，具体地说，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精
神，如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展，并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益
冲突引起的纠纷时，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法
律关系的相对稳定。
4.?重视保障商事合同自由
商事交易行为追求简便、快捷、灵活，行为内容和结果通常只及于特定的
当事人，与商主体法采取强制主义原则不同，商行为法采取自由主义原则，扩大了自治原则的适用范围，给经营主体提供更多处理自己事务的自由。这就要求我们在
审判实践中，要充分尊重当事人的合同自由，特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定，除非明显违反法律、法规的强制性规定，尽量不要认定为无
效。如基于市场主体投资和证券市场发展的需要，出现了委托理财合同这种投资方式。委托理财与一般的委托或信托合同明显不同，与通常意义上的投资行为也有差
异，实际上是证券、期货等虚拟市场上出现的新型合同。我们不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由，认定当事人在合同中约定的保底条款无效。
5.?重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范
商法以经济效用为主要目的，其规定具有明显的技术性，突出地体现在其关于商行为的规定中。这些技术性规范所蕴含的理念与民法理念有很大的差异。如为实现
交易的简便、迅捷，实行要式主义、文义主义，对商事请求权普遍采用不同于民法时效期间的短期时效；为维护交易安全，实行公示主义、外观主义和严格责任主
义，无需探求实质和真意。即交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知的义务，有些行为未经公示不生效，公示后推定相对人知道；交易
行为的效果以交易当事人行为的外观为准，法律行为完成后，原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。又如，票据之于一般民事权利，股权之
于物权或债权、保险责任之于一般合同责任等，都具有明显不同的特征。我们在审判实践中必须注意到这些差异所涉及的法律条文及其体现的精神，并适用相应的规
则，不能简单地按照民法进行推断。
赵艳（利津县法院陈庄法庭法官）?我认为商事审判法官应树立以下几个理念：
一是平
等的理念。商法作为私法，在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提，法律上的平等表现为：任何商
事主体在法律上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属、互不依从；任何商事主体在商事活动中都享有平等的法律地位，无大小、高低、贵贱之分；任何商事主体依
法所取得的权益都受同等的法律保护。这种平等区别于传统民事案件对弱势群体的保护。当然，在现代商事关系中，由于具有高度专业技术知识含量的大公司，甚至
跨国公司的出现，使得交易对方处于专业知识弱势和被动的地位，故在商事审判中对契约自由给予适度地限制是必要的，但切忌任意扩大限制的范围。
二是契约自由、意思自治的理念。意识自治原则在民事责任领域，表现为自己责任，即自己对自己的行为负责，个人基于自由意志决定自己的行为，意志是自由
的，行为是自由私法自治，是指在私法领域，每个人可依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上的权利义务关系。私法自治表现在私法事务的各个领域，如所
有权领域，则表现为所有人可依法任意处分其财产，或买或卖，或租或赁，或借或贷，或捐或赠，或抵或质，或自用或交易，或占有或抛弃，悉听尊便，无任何限
制；如合同领域，则表现为合同内容、合同形式、合同对象等方面之充分选择自由；意思自治原则将在创建我国社会主义市场经济和建立我国的市民社会的过程中担
负起特殊的使命，发挥其特殊的作用。必须确立意思自治原则作为我国私法理论基石的地位。在我国，法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，文
化上人性与人权观念长期受到压抑，故强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义。审判实践中，一些审判人员个人意识、主观意识太浓，动辄认定合
同无效；有的一边认定合同有效，一边不按合同裁判，离开合同和当事人诉求主观臆断，既损害了当事人的诉讼权利和实体权利，又引火烧身，陷法官、法院于矛盾
之中。
三是注重商主体和商行为的营利性和主动性的特点。营利性是商事活动的主要特性。商主体都是以追逐利润为目的，在审判实践活动中判断当事人行为的真实原因和目的时，一定要充分注意这一点。
四是注重效率,保障纠纷简便、快捷地处理的理念。
我认为，形成商事审判理念有如下方法：一是要有扎实的法学基础理论知识和良好的法文化素养，这是培育正确法律理念的基础；二是法律专业知识的学习要系统
化、深化，不能满足于法条的记诵，要进一步理解学习立法的政治、经济、文化背景和法理根据，真正掌握立法宗旨和内在精神；三是在审判实践中要注意培育和锤
炼自己的法律理念，兼顾程序正义和实体正义，实现法律效果与社会效果的优化统一；四是注意自我培育职业意识、职业思维和职业操守，健全和完善自己的司法人
格；五是要与时俱进，不断拓宽视野，在政治文明、法治进步和经济文化发展过程中不断吸取新知识、新信息、新思想，以丰富的充满生机的精神食粮来不断培育和
更新自己的法律理念。
董庆忠（东营中院民二庭副庭长）?商事审判即原来的经济审判，建立大民事格局后，现在从最高法院到基层法院一般都
叫民二庭，所从事的审判工作被称为民商事审判。但随着大家对商事审判认识的不断深入，将商事审判从民事审判中独立出来，设立商事审判庭的呼声越来越高。我
省法院较早正式提出将民商审判定名为商事审判，并加强了对商事审判工作的调研和宣传。近几年来，省法院领导在讲话中多次对商事审判的理念、特点及独立性等
问题进行了阐述，2005年10月时任省法院副院长的郝明金同志在题为《关于商事审判的几点认识》的讲话中从“商事与商法”、“商法的价值”、“商事审
判”几个方面对商事审判的理念、独立性及确立商事审判意识的意义进行了深刻的论述，郝院长在讲话指出“民商审判实际上是商事审判，商事审判必须独立”，
“必须明确提出商事审判的口号，确定商事审判的工作思路，准确把握商事审判的规律，突出商事审判的特色，充分发挥商事审判的职能作用”。并指出“‘民商审
判’改为‘商事审判’绝不仅是概念或名称的改变，商事审判是一种新的司法理念，也是一种新的工作思路，还是一种新的办案方法”，“它适应了我国社会主义市
场经济对商品经济的时代需求，时代呼唤独立的商法和独立的商事审判”。2007年7月省法院李勇副院长在题为《当前全省法院商事审判工作中的几个问题》的
讲话中对正确把握商事审判的定位、牢固树立商事审判的理念又进行了进一步的阐述，指出要认真学习运用商法基本原则，突出商事审判的特色，商事审判要反映商
法维护交易便捷的原则，保障交易安全的原则，维护交易公平的原则； 要树立合同自由和合同正义兼顾的理念，要树立效率与安全并重的理念，要树立商事特别法
规范优先适用的理念，要树立尊重商事交易规则惯例的理念。2010年4月份召开的全省法院商事审判工作会议，省法院周玉华院长、李勇副院长再次对商事审判
的理念、独立性等问题进行了论述。从不同时间领导的讲话中可以看出，省法院对商事审判的理念、特点及重要性的认识在不断深化、不断清晰、不断明确。这些领
导对商事审判的论述具有很深的理论性，对做好商事审判工作具有很好的指导作用。通过对这些领导讲话的学习，使我对商事审判理念有了更加深刻的认识，对审理
好商事案件帮助很大。自2008年起全省法院开始编“商”字号案件，设立商事审判庭的思路也将逐步成为现实。从全省法院商事审判经验交流材料看，我省德州
市的基层法院已经从机构编制上将民二庭更名为商事审判庭。
就商事审判的特点而言，商事审判以商事领域发生的合同纠纷和侵权纠纷为审判对
象。在主体上，商事纠纷主要发生在商人（商个人、商法人、商事合伙）之间；在类型上，主要是商主体在从事商行为过程中发生的纠纷；在适用法律上，商法的适
用优先于民法，在商法没有规定的情况下，才适用民法的有关规定。由此可见，商事案件在主体、类型及法律适用上与传统民事案件存在不同的特点，这就要求在审
理商事案件时在审理思路、裁判理念、审判方法上要与传统民事案件有所区别。我个人认为，在审理商事案件的过程中，应注重将以下几个理念融入其中：
一是要遵循契约自由、鼓励交易的原则。要注意尊重合同效力，不轻易认定合同无效，只要当事人之间签订的合同不违反法律强制性规定，一般就认定为有效合同。尽量维护合同内容的全面履行，鼓励、促成交易。
二是要坚持维护公平交易和诚实信用的原则。目前审理商事案件大家共同的感受是当事人缺乏诚信，因此我们在审理案件中要善于运用诚实信用原则对违约者予以惩治，严厉制裁违约、失信、欺诈行为，从而促使商主体形成诚实守信的意识。
三是要保证案件质量，提高审判效率。商事交易必须尽可能得简便、快捷，才更有可能实现商事主体的营利目的，商事行为的这一特点也要求我们在审理商事案件
时在保证案件质量的前提下，尽快提高审判效率，缩短审理时间，以便当事人更快地收回成本，减少损失。在提高效率的同时，要尽最大可能地查清案件的客观事
实，只有在此基础上才能对纠纷发生的原因作出准确的判断，也才能对案件作出正确的裁判。
四是要坚持调解优先、调判结合的原则。调解是解决纠纷，彻底化解矛盾的最佳方式，因此在案件审理中要坚持调解优先的原则，只要有调解可能的要尽量做调解工作。对调解无望的案件应及时判决，并向当事人做好判前和判后的释法析理工作，争取做到服判息诉。
孟凡云?树立商事审判理念是非常必要的。商事审判理念是指对商事法律内在精神和商事审判客观规律主观认知的高度概括和浓缩，具有指导性和前瞻性，商事审
判理念虽是个很虚的东西，但在学习商事法律和商事审判实务中的意义重大，我对此感受很深。首先，没有正确的商事理念，就不能深刻的理解和把握商事立法宗旨
和法律的内在精神，学习只能浮于表面，知其然而不知其所以然，学而不懂，懂而不透，浅尝辄止；其次，没有正确的商事理念，就不能准确地执行法律，就不能将
法律规定与个案处理有机结合，实现法律效果和社会效果的统一；第三，没有正确的商事理念就不能公正执法，就没有居中裁判、不偏不倚的心态，就没有兼听则
明、依法公断的智慧；第四，正确的商事理念也是培育商事法官职业操守和塑造司法人格主要的精神食粮。在审判实践中，我们有的法官不是法律知识不熟，不是业
务不精通，而恰恰缺少的是正确的法律理念，可见商事审判理念在商事审判工作中是必不可少的。
在审判工作中应树立以下商事裁判理念：
1.?要树立合同自由和合同正义兼顾的理念
（1）在商事审判中，要坚持意思自治和权利本位，谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人的合同自由权利和对公司的自治权利。
（2）要坚持鼓励交易的原则，对于合同效力的认定，除非符合合同无效的法定情形，尽量不要轻易否定合同效力，以维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。
（3）要适当干预因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利、滥用权利等行为，落实诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。
2.?要树立效率与安全并重的理念
商法作为一部营利性、技术性、操作性较强的法律，其核心价值体现为促进交易效率和保障交易安全。商事审判要善于把握和处理效率与安全之间的矛盾，既要促
使交易行为便捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定，确保交易安全。商事审判中对调解的适用不同于民事审判，不应当片面地强调调解，追求调解率，而应当
强调“能调则调，当判则判”。
3.?要树立特别法规范优先适用的理念
单行法相对于民法通则等基本法律规范来讲，是特别法，按照特别法优于普通法的法律适用原则，在审理商事案件中，如果特别法对某一问题有规定的，应当优先适用特别法。
4.?要树立尊重商事交易规则惯例的理念
商事交易实践中对商事交易习惯高度依赖，我国合同法也赋予交易习惯以补充合同条款的作用，并对合同条款起一般解释性作用的效力。商事审判要把商事交易习
惯作为法律渊源的一种，用以指导裁判案件。要重视行业组织的章程、交易所及社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和
责任的意义，商事审判实践中可以作为审理商事案件的重要参考性依据。
那么，如何培养商事理念呢？
一是要有扎实的法学
基础理论知识和良好的法文化素养，这是培育商事理念的基础，不少审判人员就是缺乏系统的法学基础理论知识，根基不牢，处理案件无健全的法律思维，只会粗人
评粗理；二是对法律专业知识的学习要系统化、深化，不能满足于对法条的记诵，要进一步理解学习立法的政治、经济、文化背景和法理根据，真正掌握立法宗旨和
内在精神；三是在审判实践中要注意培育和锤炼自己的商事理念，兼顾程序正义和实体正义，实现法律效果与社会效果的优化统一；四是注意自我培育职业意识、职
业思维和职业操守，健全和完善自己的司法人格；五是要与时俱进，不断拓宽法律视野，在政治文明、法治进步和经济文化发展过程中不断吸取新知识、新信息、新
思想，以丰富的充满生机的精神食粮来不断培育和更新自己的商事理念。
如何审理好商事纠纷案件
导读??本论坛单元中，发言的法官们围绕着如何审理好商事纠纷案件，分别从办案原则、办案方法、办案技巧等方面各抒己见，相信读者会从法官们这些办案心得中有所启发。
周卫亭?商事立法的规则、制度大都与商事主体和商事行为的营利性、营业性有关，在商事纠纷审理过程中我们应树立正确的商法意识，重视商事合同自由和对交易相对人的保护，慎用自由裁量权。在具体工作中，我认为要做好以下几点：
1.?重视商法基本原则在商事审判中的运用
（1）?商事交易的特点是简便快捷，在商事审判中要充分体现商法维护交易便捷的原则，充分保障商法上确立的契约定型化、权利证券化、程序简单化等制度的落实。
（2）?与传统的民法规范相比，商法更加注重对交易安全的保护及对交易公平的维护，在商事审判中我们要注意体现商法最基本的价值取向——效益，做到效益优先兼顾公平与其他。
2.?要重视商事交易规则、商业习惯在审判实践中的运用
（1）?我们在商事审判实践中要充分尊重当事人的合同自由，除非明显违反法律、行政法规的强制性规定，否则尽可能不要认定合同无效。
（2）?要对商事主体的资格进行必要的审查，落实商主体严格法定原则，符合法律规定才能作为独立的商主体。
（3）?重视商主体和商行为的营利性特点，注意对交易相对人的保护。在商事审判实践中，在适用法律时要注意在商法和民法中选择对经营主体交易相对人更为有利的具体规定，体现对交易相对人的保护。
（4）?重视商事习惯、国际商事规则的适用。
3.?要正确行使自由裁量权，慎用自由裁量权，不能过度干预商事自治
（1）?在商事审判中，自由裁量权只能在法律对有关事项无明确规定或者只规定了处理的原则、幅度或者范围时才能行使。
（2）?在商事审判中行使自由裁量权时，要把握法律精神，既要合法，又要适当，以取得合理的裁判社会效益为价值取向。
孙卫国?由于商事案件的特殊性，商事案件调解除了要遵循自愿、合法等基本原则之外，还应坚持以下原则：
1.?适度调解的原则
商主体更加注重审理效率，虽然调解的性价比更高，但调解耗费时间过长会促使当事人不愿调解，特别是在一些事实清楚或者已经采取诉讼保全措施的案件中，在
当事人调解意愿不强的情况下，法院应及时地作出判决，而不应片面地追求调解率。与民事审判侧重于维护和谐秩序不同，商事审判更加注重交易的安全和顺畅。因
此，在商事案件调解中，必须重视审判效率，坚持适度调解的原则。
2.?全程调解的原则
由于商主体的诉讼能力较强，对
案件的审理结果具有较强的预判力，出于对效益的追求，协商的意愿较强。因此，在立案、审前准备、庭审过程中要重视引导当事人的调解意愿，及时地了解当事人
的真实想法和诉讼目的，有针对性地做好疏导和说服工作。抓住商主体偏重经济利益的特点，有针对性地提出调解方案。
3.?分类调解的原则
针对商事案件类型多样、专业性较强的特点，应设置专业化的调解小组，进行分类调解。由于知识更新的步伐越来越快，要求每位法官都能赶上更新的步伐，难度
很大，另外，调解中的经验积累至关重要。因此，按照商事案件的类型，配置专业化的调解队伍，充分地发挥专业优势和经验优势，势必会起到事半功倍的效果，并
能有效提高审判效率和调解质量。
王寿军?至于商事审判的方法，我相信每个办案的法官在这方面都各有千秋，我个人认为：首先，要有较强的
法律适用能力，大家都知道用法律条文应付考试时，人们可能背得很熟，但过段时间就忘，并且不同的人对同一条文有不同的理解，具体到个案时甚至不会应用，因
此是否能从法律的立法本意加以正确理解并熟练运用就显得尤为重要。其次，要有较强的庭审驾驭能力，能指导操控庭审的方向，不要被当事人及其代理人误导，但
对于正确的观点也要汲取。第三，要找准症结，对症下药。通过查明当事人的诉求目的和案件的基本事实，掌握纠纷形成的原因和症结、焦点，在审理过程中逐渐找
到双方当事人的利益平衡点，对案件事实和法律适用及处理方法做到心中有数。第四，选准时机，快慢相济。根据双方矛盾纠纷的性质，区别对待。对那些不及时处
理会影响生产生活以及有可能激化矛盾的案件，采取“热处理”，多方启发，因势利导，趁热打铁；对那些打“气官司”的当事人，在审限内采取“冷处理”，以静
制动，待当事人心态趋于缓和时，组织审理调解，化解矛盾。第五，选择语言，和当事人适当拉近距离，不要人为地拒当事人于千里之外。由于当事人文化程度、社
会角色、性格情趣差异大，因此针对不同的对象，分别说“土话”、“家常话”、“书面话”、“官话”等，拉近与当事人之间的距离，增强当事人对法官的信任
感、认同感。感情沟通了，关系融洽了，法官的观点自然更容易为当事人所接受，以便更好的贯彻“能调则调、案结事了”的调解原
则。
周国防?商事活动追求利润的目的性，要求商事活动的高效性，商事审判应当比其他民事案件更注重效率性。
一是速调。尊重当事人的意思自治和契约自由，尽可能寻找当事人之间的利益平衡点，争取在短时间内调解结案。
二是速判。如果对当事人之间的纠纷找不到利益平衡点，提不出双赢的解决方案，商事主体往往更愿意选择刚性的判决手段来实现自己的利益，尽快从纠纷中解脱出来，对调解不成的案件，应当进行速判。
王强儒?要做好商事审判工作必须坚持依法、稳妥的原则。
一是要遵循司法的被动性规律，不能采取过去那种上门服务开拓案源的做法。关键是要通过及时研究和掌握新类型、疑难复杂的商事案件的审判规律，提高审判水平和执法艺术，树立司法权威，取信于民，增强市场主体运用司法手段维护自身合法权益的信心。
二是要严格执行法律，对依据民诉法应当受理而未受理的案件，通过分析不受理的原因和法律依据，对于其中不予受理有相应法律、法规、司法解释和司法政策依
据的案件，暂时仍不要受理；而对于不予受理没有法律、法规、司法解释和司法政策依据的案件，并在审判过程中努力探索审理思路，注意平衡各方利益，积极采取
措施防范矛盾激化。对一些新类型的商事案件，不能简单以实体法没有规定为由拒绝受理，对其中缺乏程序法规定的案件，可以参照国外立法和法理积极试办，并及
时总结经验。
三是要充分考虑到我国政治体制改革尚未到位的实际，尊重中国国情，对于涉及社会稳定且司法难以解决的纠纷，慎重受理，尽量通过有关部门协调处理。同时要对今后一段时期可能增加甚至大规模爆发的纠纷及时进行趋势分析，未雨绸缪，超前调研，及时做好应对准备。
主持人 刚才各位法官作了很好的发言，下面请这次论坛的特邀嘉宾冯俊海副院长发表指导意见。
冯俊海（东营中院副院长）?今天下午这次以“商事审判理念和方法”为题的法官论坛是中院年初制订的工作目标，是今天上午全市法院商事审判工作会议的延
续，也可以说是上午会议的讨论会和座谈会。刚才听了大家的发言后，我觉得很多法官谈得很好，认识非常到位，理解非常深刻。我们很多商事法官在过去的审判工
作中已经对商事审判理念有所思考、有所研究。我想通过这次论坛贯彻全省商事审判工作会议精神，会使大家对商事审判工作的定位问题、商事审判理念的树立问
题、商事审判裁判的方法问题，认识更加清晰，理解更加深刻。
刚才几位法官提出在从民事审判工作转入商事审判工作中或者是从商事审判转入
民事审判工作中感觉有差异是对的，说明大家平时很注意研究和思考，也说明大家的悟性是非常强的。在工作或实践过程中，就是因为基于这一点，实践中才有创
新，才有观念的碰撞，才会产生思想的火花。在日常商事审判工作中经常遇到的情况，就是一种看不见、摸不着的东西在支配着我们的思想，在影响着我们的判断。
现在仔细想一想，这种看不见、摸不着的东西就是商事审判的理念。过去我曾从事过传统民事审判，商事审判实际上没有从事过。我认为传统民事审判的首要的理念
是公平正义。人与生俱来就有一种朴素的基本正义感、公平感，这种朴素的、基本的正义感、公平感与民事审判倡导的公平正义大部分是重合的。因此说民事审判的
理念容易被人理解和接受。但是商事审判的理念就不同了，靠朴素的、基本的理念是解决不了问题的，它是需要培养的，需要一个对商事审判的独特的地位、独特的
价值及特殊性进行认知的过程，从理论上、实践上认同，通过不断学习来培养和树立商事审判理念。民事审判的理念很好理解，但是商事审判的理念不一样，商事审
判理念的树立是需要培养，需要社会经验的积累，需要有对社会主义市场经济规律以及商主体从事的商行为的营业性、营利性特性的认识和把握。
上午我在讲话中已经提到，商事审判要树立合同自由和合同正义兼顾、保护营利与增进效益、促进交易便捷、维护交易安全、尊重商事交易规则惯例和商事特别法
规范优先适用等理念。现在我重点谈一下效率与公平兼顾的理念问题。在商事审判中要优先考虑效率，而在民事审判中则首先要考虑公平。在民事审判中要讲注重调
解，案结事了是最高的追求目标；在商事审判中也要讲调解，更要注重效率，不能久调不决，当调则调，当判则判，这是由商行为的营利性特征决定的。我认为这是
个理念问题，也是方法问题。追求效率并不意味着否定公平正义，公平正义仍然是法律的最高价值追求，这一点大家要明白。这是我谈的第一个问题。
我谈的第二个问题是公正问题。公正在商事审判和传统民事审判中的含义和判断标准是有区别的，我的理解是在商事审判中更多地追求的是主观公正，而在传统民
事审判中追求的更多的是客观公正。这是因为民事审判保护的是财产所有权关系，不具有营业性特征，不以追求利益为目的；而商事活动具有营业性、营利性的特
点，如买卖出租车、转让企业等行为，转让的不仅是出租车或企业财产本身，同时还包括了出租车或企业的经营权，因此不能仅以物品本身的价值作为判断商事交易
是否公正的标准，只要交易双方的内心意思表示真实，觉得交易合适就是公平的。
我谈的第三个问题是尊重商事交易规则惯例的问题。这个问题
非常抽象，在审判实践中遇到的案例较少，尊重商事交易规则惯例就是交易的规则和习惯怎么作为合同的补充，怎么来确定当事人的权利义务。通过以下案例，我们
对交易规则和惯例作为合同的补充确定当事人权利义务的法律渊源会有很深的体会。这是一个具有典型意义的拍卖案例，拍卖是有规则的，拍卖过程中有一个竞买人
应价300万元，最后没有其他人应价了，但是保留底价是500万元，这时应该宣布此次拍卖流拍，但是拍卖师就和其中一个竞买人商量：“不如你们500万拍
下来。”就这样继续进行拍卖，拍卖师叫价一次拍卖便成交了。结果最后有人起诉，说这个拍卖是无效的。在审判过程中找不到合适的法律规定，就运用了拍卖的规
则和惯例作为确定双方当事人的权利义务的依据，这个人提出的理由是在拍卖中都是叫价三次交易才确立，唯独这次就喊了一下就成交了，所以说这次拍卖违背了交
易规则，侵犯了其他竞拍人的合法利益，然后宣布拍卖无效，重新进行拍卖。这是非常典型的一个运用交易规则和惯例作为合同的补充确定当事人的权利和义务的例
子。
刚才有些法官谈了一些很好的观点，比如在商事审判方式上，民事审判更强调的是法官的职权主义，商事审判中强调的是当事人主义，不知
道大家是否注意，最高法院制定的证据规则对商事审判最适合，而在民事审判中适用起来就很难。商事审判的当事人与传统民事案件的当事人是不同的群体，作为商
事审判当事人的商主体应当具有较民事审判的当事人更强的举证能力，商主体不能举证的，就要承担败诉的风险，无需法院依职权进行调查取证，这里强调的是当事
人主义。但是在民事审判当中由于当事人举证能力相对较弱，完全靠当事人举证，有时难以查清事实，分清责任，在此情况下，保证公正就更难，因此我认为，在民
事审判中，需要人民法院依法调取证据，应当调取，以确保公正的实现。在民事审判的审理方式上更侧重于强调法官的职权主义。
以上是我对商
事审判理念与方法的几点认识，商事审判理念的培养不是一朝一夕的事情，需要我们不断加强专业学习，转变思想观念，增强商法意识，在案件审理中不断地去实
践。希望从事商事审判的法官正确理解和把握商事立法宗旨和法律的内在精神，准确地执行法律，不断提高商事审判工作水平，为经济社会发展提供有力的司法保
障。
主持人?刚才冯院长从自身对商事审判的认识出发，对商事审判的理念问题进行了系统的阐述，具有深刻的理论和实践意义，我们应当认真
地学习和体会。通过这次“商事审判理念与方法”法官论坛的探讨、交流，进一步加深了对商事审判理念及方法的认识，对今后全市商事审判工作必将起到积极的促
进作用。论坛到此结束。
编辑：张江涛
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