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作者：李志刚，中国商法学研究会理事，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员；徐式媛，中国人民银行营业管理部干部 来源：《商事审判指导》第35辑 （为方便阅读，已省略原文注释） 摘要：民事案件与商事案件的区分问题，不仅关系到人民法院内设机构的审判工作分工，也关系到案件法律关系的性质认定和个案的裁判理念与裁判结果。现行的民、商案件区分标准以主体论和案由论为主，对法律关系本身的属性关注不够，二者存在交叉混同的问题。本文从区分的必要、区分标准的历史演变入手，在分析主体论与案由论存在的问题与缺陷的基础上，提出了实质论的区别标准，即以调整对象是否为资本为依据来区分民、商案件，并就实质论的实现路径进行了简要探讨，以促进民、商案件区分标准的科学化和民事、商事审判分工的科学化。在制定民法典的讨论过程中，特别是有关民事合同与商事合同是否有可能作立法区分的语境下，本文的视角和结论尤值得关注。 关键词：民事；商事；商主体；案由；资本 目次 引子：民、商案件区分之迷思 一、审判史考察：民、商案件区分之演变 二、目的性追问：民、商案件区分之缘由 三、纠结的现实：民、商案件区分标准之困境 四、民、商案件区分标准之重构：本质论及其实现路径 引子：民、商案件区分之迷思 案例1：甲广告公司新开业，在乙家具公司处购买了两张办公桌。数月后，因该办公桌甲醛严重超标，致甲公司的员工流产。甲公司诉至法院，要求乙公司退货还款，并赔偿其给甲公司的员工带来的损失。 案例2：甲公司派四名员工赴欧洲考察项目，通过QQ在乙公司处订票，委托乙公司购买四人同行从北京到法国A市的机票。乙公司工作人员误将目的地当做德国B市，并正式出票。甲公司取到票后，并未能发现票上地点打错，直至在机场办理登机手续时，才发现出票有误。由此耽误了行程，不得不重新购票。后甲公司诉请乙公司赔偿损失。 案例3：自然人股东杜某出资2000万元，持有甲公司50%的股权，自然人股东何某、田某各出资1000万元，持有甲公司25%，现杜某向胡某转让股份，何某、田某主张优先购买权，诉至法院。 案例4：张三的儿子结婚，为筹彩礼，向李四借款五万元，打了一欠条，未约定利息。半年后仍未偿还，李四遂诉至法院，请求张三还款。 案例5：张三的独资企业进货，急需资金周转，向李四借款五十万，约定利息为年息15%，三个月后偿还。因期满后张三未偿还，李四诉至法院，请求还款。 案例6：职业打假人王五发现某商场出售假冒名表，即一次购买了10块该表，副高档眼睛（实为仿冒产品），后基于《消费者权益保护法》诉请商家进行三倍赔偿。 上述六个案件是民事案件还是商事案件？根据现行的人民法院民事审判与商事审判分工的做法，似并不能得到确切的或者一致的结论。如果按照主体的标准进行分工，即自然人之间的纠纷划归民事案件，法人之间的纠纷划归商事案件，则案例1、2均应划入商事案件，案例3、4、5应当划入民事案件；如果按照案由来划分，案例1为买卖合同纠纷，案例2为委托代理合同纠纷，案例3为股权转让纠纷，案例4、5为借款合同纠纷，就案例4、5而言，虽然同为自然人之间的借款合同纠纷，但从借款数额、用途和利息约定来看，案例4应属于民事案件，案例5则应属于商事案件。在案例6中，是将该案作为民事案件，适用《消费者权益保护法》对消费者的特殊保护，实行加倍赔偿，还是将王五作为职业商人，按照买卖合同的一般规则，只赔偿王五的购买价款？可见，民、商案件的区分问题，不仅涉及到人民法院民事审判庭与商事审判庭（早期的经济审判庭）的内部分工，还可能直接影响到个案的价值追求、法律适用乃至最终的实体判决。 自上世纪八十年代人民法院普遍设立经济审判庭以来，民事案件与商事案件（早期也被称为经济案件）的区分问题就一直是影响人民法院内部机构分工与业务指导所不得不考虑的一个重要因素。从最初的主体标准，到后来的案由标准，交叉混同的问题似乎总是剪不断，理还乱。由此导致了人民法院民事审判庭与商事审判庭在案件审理和业务指导上的交叉混同，进而可能影响到案件的裁判尺度和法律适用。那么，现行的民、商案件区别标准问题在哪？ 一、审判史考察： 民、商案件区分之演变 我们常说我国是民商合一的国家，但从人民法院内部的审判业务分工来说，民、商案件的区分至始而有。在刚刚设立经济庭的八十年代之初，民事案件由民事审判庭审理，商事案件（当时被称为经济案件）由经济审判庭审理。商事案件并非从传统的民事案件分离出来，再交由经济审判庭审理，而是与改革开放和商品经济、市场经济的建立同步而生，商事案件出现之初，就由专门审理商事案件的审判庭（当时的经济审判庭）负责审理。2000年大民事改革之后，经济庭更名，商事案件则由民二庭审理。 从制度产生来看，民事案件与商事案件的分工问题，也可以追溯到八十年代经济庭设立之初。1984年3月，第一次全国经济审判工作会议确定经济审判工作的任务是审理经济纠纷案件，调整生产和流通领域内的经济关系，维护经济秩序。此次会议将经济案件亦即商事案件限定为生产和流通领域内的经济关系，即使在今天看来，仍然是准确的，其核心要素是将消费领域的法律关系排除在了商事案件之外，而从一定意义上来说，民事权利义务关系争议发生在生产、流通领域，还是消费领域，始终是商事案件与民事案件的重要区别。但从案件区分的角度来看，纠纷所发生的领域并不直观。 最高人民法院1985年印发的《关于加强经济审判工作的通知》规定：“人民法院经济审判的收案范围主要是：（1）经济合同纠纷案件。包括法人之间，法人与个体经营户、专业户、农村社员之间的经济合同纠纷案件；（2）涉外的和涉港澳的经济、贸易、运输和海事纠纷案件；（3）农村承包合同纠纷案件；（4）法人之间或以法人为一方当事人，在生产、流通领域因侵权行为发生的损害赔偿纠纷案件；（5）当事人不服行政机关的行政处分决定，按照民事诉讼法（试行）和有关法律、法规的规定，向人民法院起诉的经济行政案件；（6）法律和法规规定可以向人民法院起诉的法人之间或以法人为一方当事人的其他经济纠纷案件。”该通知将经济合同纠纷、涉外及设港外商事纠纷、农村承包纠纷、生产流通领域的侵权纠纷、经济行政纠纷及一方当事人为法人的其他经济纠纷确定为商事案件，可以视为对生产、流通领域的经济关系的进一步细化。其中，经济行政案件因为人民法院行政审判庭的设立而划出。而农村承包合同纠纷是否属于商事案件，在今天来看，则仍有重新评价的必要。对仅有一方当事人为法人的其他经济纠纷，是否都应当作为商事案件，系采兜底条款方式纳入，因该项标准既包括了主体的判断，中心语又限定为“经济纠纷”，不免产生是所有一方为法人的案件均可纳入经济案件，还是一方为法人且必须是经济纠纷才属于经济案件的歧义，实践证明，各地法院确实基于这两种不同的理解，而采取了不同的分类标准，由此也产生了案件分类交叉，业务指导交叉，裁判理念不清等现实问题。 2000年，最高人民法院推行了以大民事格局为特点机构改革，将经济审判庭更名为民事审判第二庭，根据最高人民法院2000年12月印发的《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》（法发〔2000〕30号）的规定：民一庭“负责审理有关婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等传统民事案件，房地产案件（包括房屋买卖、租赁、预售、按揭、开发合同案件，土地使用权出让、转让合同案件，建筑工程承包合同等案件）；不动产相邻关系案件产地利用权案件以及其他不动产案件（包括山林、水利、草原、滩涂、铁路、机场、公路、桥梁、港口、堤坝等不动产引起的案件。涉及以房地产及其他不动产为抵押的合同，其性质以主合同性质确定）；农村承包合同案件；自然人之间、自然人与法人、其他组织之间的合同、侵权案件”；民二庭“负责审理国内法人之间、法人与其他组织之间的合同纠纷和侵权纠纷案件，审理国内证券、期货、票据、公司、破产等案件”。这一文件不仅是对最高法院民一庭与民二庭之间的分工的依据，也是对法院系统内部原民一庭和民二庭条线系统的分工依据，还是2000年以来人民法院民事案件与商事案件区分的实际依据。概括的说，上述区分标准有两个，一是主体标准，二是案由标准。主体标准，即双方均为法人（含其他组织）的案件属商事案件；一方或双方为自然人的案件，属于民事案件。案由标准即婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理、房地产（含其他不动产案件）、农村承包合同、侵权案件属于民事案件，证券、期货、票据、公司、破产案件属于商事案件。然而，从逻辑上来说，分类标准只能有一个，同时存在两个不同的分类标准，即双重标准，则冲突和分类标准冲突和含混不可避免。如两个自然人股东之间的股权转让合同纠纷，按照主体标准分，属于民事案件，按照案由标准，则属于商事案件。事实上，从全国来看，也正是两种情况并存。细心的读者还可以发现，上述分类并未明确将传统商法领域里的保险纠纷案件划入商事案件。我们需要进一步思考的是，为什么要对民事案件与商事案件进行区分？又为什么要按照主体标准和案由标准对二者进行区分？现行区分标准存在的问题是什么？有没有可能将二者的边界划清？ 二、目的性追问： 民、商案件区分之缘由 为什么要对民、商案件进行区分？如无区分的必要，则本文实属无病呻吟。简要的说，区分民、商案件基于三个原因： 一是遵从法律关系之差异。从民、商案件纠纷产生的基础法律关系来看，民事案件缘于民事法律关系，以人身关系和自然人的财产关系为中心。民事案件中的人格身份关系，不能用财产的标准完全量化和折抵。民事案件中涉及的财产关系以维持和维护人的生存、发展和尊严为基础。商事案件缘于商事法律关系，以市场交易为中心，责任和救济均可以货币方式折抵和量化。换言之，商事案件中的争议，大部分最终均可以归结为钱的问题。 二是明晰裁判理念之要求。从人民法院的角度来看，民、商审判有不同的价值追求。民事审判以保障人的生存安全、人格尊严为中心，如在商品房买卖合同中，对购房人居住权的保护；在消费者权益保护案件中，对消费者知情权、人格尊严、人身安全的特殊保护；在婚姻家庭案件中，对作为弱势群体的妇女、未成年人的特殊保护、对扶养、抚育义务的强调；在相邻权的案件中，对为他人生活提供便利而附加在土地所有权、使用权人身上的容忍义务；在以个人生活为目的的消费活动中，对实质公平的追求，等等。在对民事案件的当事人的平等保护上，民事审判不但注重保护形式上的平等，而且更加注重通过对弱者的倾斜，来保护实质上的平等。 商事审判以促进交易，增进财富为中心。在商事审判领域，当事人均为商事主体，为实现资本增值的目的，保障资本流转的效率与安全，成为商事审判的首要的价值目标，在当事人双方的平等保护上，侧重于对机会平等的保护，由此才能保证优胜劣汰的市场竞争秩序，促进社会财富的增长。如果以保护弱者为目标，则市场效率低下的结局不可避免，市场竞争的活力荡然无存。表现在商事审判中，要求确立市场的行为规则，给违反者以必要的惩戒，对守约者给予充分的法律保护。增加失信者的违法成本，充分考虑守约者的机会成本，不仅要对守约者的实际损失给予充分的弥补，还要保护守约者的可得利益。商事案件的当事人具有专业性、职业性的特点，在自由竞争的市场条件下，商事活动以平等竞争、意思自治为原则，注重对机会平等的保护，而不是对结果平等的保护。由于资本的价值具有主观性、变动性的特征，商事审判中对违约金的保护也应当坚持意思自治的原则，充分尊重当事人的约定，除非显著和必要，一般不应以法官的事后的、非市场的、非专业的判断，来改变当事人事前的、市场的、专业的判决，因为后者所包含的专业判断、对收益与市场经营风险的权衡、对机会成本的比较，均为当事人在缔约时之决策因素，而法官在决断时却无法比拟。一言以蔽之，民事审判的价值追求可以归结为以人为本，商事审判的价值追求可以归结为以资本的增值为中心，二者有质的差异。 区分二者，各得其所。混同二者，则难免迷失与利益保护和权利冲突之丛林。比如，在买卖合同中，如果不对民事买卖与商事买卖做区分，按照一个标准来认定检验期间，导致的结果常常是忽视以标的物买卖经营为业的专业的商事主体与以消费使用标的物为目的的消费者在标的物质量检验能力方面的差异，给予民事案件中的买受人发现标的物质量瑕疵的时间过短，无法给予非专业的消费者以充分的法律保护，而给予专业的商事经营主体的检验期间过长，则大大降低了市场经营行为的效率，前者导致民事行为的过度商化，牺牲了对民事主体的特殊保护；后者则导致将商事主体淹没在民事主体当中，牺牲了市场的效率。 三是裁判分工与司法统计之需要。分工之社会进步的重要原动力。专业化既是分工的原因也是分工的目的。在目前的人民法院内部分工体制下，民事审判与商事审判的分工也遵循了这一原则，表现为在机构名称上不同民事审判庭的分立。当然，内设机构的分工当以案件类型及法律关系类型的区分为基础。就现状而言，内设机构的分工基本明晰。但从司法统计的角度来看，则远不尽如人意。目前人民法院将合同案件与权属案件作为大的区分标准，仅以合同案件为例，合同案件是民事案件还是商事案件，尚难以笼统谓之，由此导致在数据汇总、研判分析、分类指导上的混同在所难免，在一定程度上制约了民、商审判在各自特色方面的独立发展。 概言之，进一步明确区分民、商案件的依据与标准，实为民、商审判向专业化、科学化发展之必须。 三、纠结的现实： 民、商案件区分标准之困境 目前，各地法院现行的民、商案件区别标准有主体标准和案由标准两类，本文分别简称其为主体论与案由论。应予关切的是，主体论和案由论分别有何理论依据？实践中存在的又存在着什么样的问题？ （一）主体论及其缺陷 主体论即以诉讼当事人的主体类型为依据，对民、商案件进行区分：民事案件的当事人是普通民事主体，主要是自然人；商事案件的当事人是商人，即商事法律关系的主体，主要是法人。 以主体差异作为区分民、商案件的区分标准，并非主观臆断，而是确有其法理依据。近代商法源于商人的习惯法。在近代商法产生后的相当长的一段时期，商人、商法和商事法庭是密不可分的，即商法是调整商人间的商事纠纷的法律规范，商事案件在商事法庭中解决。在民商分立的大陆法国家，主体标准也是商法调整对象划分的重要依据。商法从外延上既包括商人法，也包括商行为法。从内涵上看，商人和商行为本身也具有相当程度的重合性。商法上的商人是指以营利性的行为为业的市场主体，商行为则表述为以营利为目的的营业性行为。在营利和营业的双重属性，体现了商主体和商行为的本质属性。在现代市场经济条件下，占主导地位的商人已不在是商自然人，而且以公司为主要形态的商法人。从人民法院的内部分工来看，无论是经济审判设立之初，民事案件与经济案件的分工，还是大民事格局以后民事案件与商事案件的分工，都考虑到了自然人和法人（包括非法人组织）的差异，并将诉讼主体的类型作为案件区别的重要标准。根据民法通则的规定，法人包括企业法人和机关及事业单位法人。企业法人以营利为目的，机关及事业单位法人并不以营利为目的，但在民事法律关系当中，其与其他民事主体之间属于平等主体之间的财产关系，其涉及的纠纷标的额较大，与为满足自然人的生活消费需要的普通民事法律关系有着显著差异，纳入商事案件审理的审理范围符合其交易的特点。 按照主体论来区分民、商案件有其显著的优点，即简单明了，易于判断。但也存在一些实际问题。一是法人与自然人之间的纠纷属于民事案件还是商事案件，争议尚存。如自然人从商场购买冰箱的行为，与自然人向公司出借100万元并约定按照银行同期贷款四倍利息计息的行为，同为法人与自然人之间的纠纷，前者似应属于民事案件，以体现对消费者的特别保护，后者则显现出商事案件的特性，应考虑到风险与收益相一致的投资行为特点。二是部分自然人之间的纠纷，本质上也应属于商事纠纷。随着我国改革开放进程的推进和市场经济体制的建立，民事主体的商化趋势明显。随着国民收入的增长，自然人手中的财产以不再满足于消费，越来越多的自然人选择将自身积累的财富投资出去。所谓十亿人民九亿商，大量的市民与农民都成为了股民、股东，大学生同时成为淘宝店主。对自然人股东的纠纷、淘宝店主与交易对象发生的纠纷，应当划入民事案件还是商事案件？而个人独资企业、合伙等市场经营形态的大量存在，也使得自然人与商人的界限变得模糊。如果简单地将自然人之间的财产纠纷全部纳入民事案件，显然与其营利性的特征相违背。比如，职业股民在我国亦不为少数，是通过追求实质公正的结果，以实现对自然人股东的特殊保护，还是遵循“投资有风险，入市需谨慎”的市场原则，由投资者根据市场的游戏规则自行承担不利后果？三是法人之间的交易关系是否都属于商事案件？比如前文所提及的案例1，甲公司虽系商事主体，但其以广告业务为主营业务，其购买办公桌的行为并非以转手销售为目的，其对办公桌的选购亦不具备专业的判断能力，换言之，购买办公桌的行为系为消费使用，而非其经营行为的组成部分。对此类行为是否应当划入商事案件？是按照商事审判的专业性判断原则、交易效率原则来保护交易安全，如乙公司提出甲公司未在收货的当时验货，说明办公桌符合交易标准的抗辩，还是按照对消费者的特殊保护的原则，要求乙公司赔偿甲公司的直接损失和给其员工带来的损害的间接损失？如果简单按照主体标准将其划入商事案件，则可能出现支持前者的意见，导致对在该案中作为消费者身份的甲公司及其员工的保护不周。 （二）案由论及其困境 正是考虑到单纯的主体论的缺陷，人民法院对民、商案件的区分，从一开始就考虑到了案由的因素，而没有实行单纯的主体论。民事案件案由是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，反映案件所涉及的民事法律关系的性质。现行有效的《民事案件案由规定》制定于2008年，2011年进行过一次修订。案由有四项功能，一是便于当事人确定请求权基础，进行民事诉讼；二是便于人民法院对受理案件进行分类管理，三是便于确定各民事审判业务庭的管辖分工，四是提高民事案件司法统计的准确性和科学性，服务司法决策。 《案由》规定以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分，作为第一级案由，在此基础上，又进一步作出更为细致的二级案由的划分。可以看到，在一级案由中，人格权、婚姻家庭继承案件属于典型的传统民事案件，在现行的人民法院内部分工条件下，属于民一庭的案件审理范围，知识产权案件属于民三庭即知识产权庭的审理范围，海事海商案件属于民四庭的审理范围，与公司、证券、票据等有关的民事纠纷则属于典型的商事案件。但即使在公司股权纠纷案件中，在涉诉股东均为自然人的条件下，不少地方也是将此类案件划归民事案件，由民一庭审理。而物权、债权纠纷属于民事案件还是商事案件，则不无疑义。 以债权纠纷案由下的合同纠纷为例。借款合同是民事合同还是商事合同？在改革开放初期，借款合同主要包括两类，一类是自然人之间的借款合同，因为个人财富比较有限，当时的所谓民间借贷大多为因生活需要如婚丧嫁娶或者购买住房家具筹措资金而发生，其特点是资金量小、多为无息，多发生于熟人亲友之间；另一类是银行与企业之间的金融借贷，其特点是金额大，多以国家规定的贷款利率计息。即使在当时的条件下，笼统的称借款合同是民事合同还是商事合同，也有不妥。显然，前者属于民事案件，即使是自然人之间的借款合同，其间也多包含了人与人之间的伦理情感而讳言“利”。而后者则属于典型的商事案件，借出的货币，作为资本，被投入到生产经营活动当中，利息是使用货币资本的当然成本。在现今的借款合同当中，随着民间财富的积聚和民间资本的累积，自然人之间的民间借贷也不再满足于小额的生活消费借贷，动辄十万、百万的货币资金以自然人之间的借款合同形式投入到中小企业的经营当中，而利息也不再是无息和低息，而多是高于国家贷款利率多倍的经营性借贷。此类民间借贷引发的纠纷，已不是民事案件，而是以货币资本的借贷为实质的商事案件。但此类民间借贷案件的激增，并未出清原有的民间借贷民事案件类型，如，为补偿同居者而出具的欠条，为购置家庭住房而从亲友处取得的借贷，在民事案件中仍然存在。 以物权纠纷而言，房地产案件的案由与性质也出现了分化和差异。上世纪九十年代以来，房地产案件一直作为民事案件，由民一庭审理。应该说，在当时的政策背景下，农村住宅大多为农户在自家宅基地上的自建房，城市住房则主要是单位所有、职工居住的公房，由此产生的房地产纠纷，系围绕个人的生活居住的基本生活需求为中心，将其划归民事案件，注重对人的生存、居住权益的保护，是恰当的。但自上世纪末以来，随着商品房的市场化改革，房屋的属性已经发生了很大变化。特别是在房地产开发建设领域，在开发商、建筑商之间形成的房地产开发建设纠纷，已经不是传统的民事案件，而是典型的资本运营行为。在房地产开发建设领域，在价值取向上，应当以资本的增值为中心，保障交易的快捷与安全。商场、商厦的整体买卖与家庭住宅的商品房买卖，虽然同为房地产买卖合同纠纷，但当事人的职业判断、标的物的价款数额、买卖的目的与功用，均大异其趣，前者实为商事案件，当重视合同的约定与市场规则，后者则以认定为民事案件为妥，当特别注重对消费者的居住权的特别保护。 由案由论的视角观之，合同纠纷以合同法为基础，但合同法是民法还是商法？直观地说，当然是民法；但如果结合我国合同法的立法过程和法条的渊源，似不应武断地得出此结论。《联合国国际货物买卖合同公约》因明确地将用于消费的买卖排除在外，而成为典型的商事买卖法；《国际商事合同通则》更是直接冠以“商事”之称谓。如果将商法定义为资本运营法而不局限于传统的公司、证券、票据、破产、海商法等五大商事单行法的话，则商事合同法也可归入商法之大类。从我国合同法的立法过程来看，兼容并蓄，博采众长，自然吸收了各国民法典有关合同的法律条文之精华，但也借鉴了前述《公约》与《通则》之规定，实为民商不分之合同法。落实到具体的诉讼案件纠纷而言，显然已难以概称为民事案件或商事案件。此亦为以案由论区分民、商案件之困境的立法根源。 四、民、商案件区分标准之重构： 本质论及其实现路径 （一）民、商案件区分标准之法理根基：以界定商事关系为中心 民、商案件的区分问题，从法理上说，是民事法律关系和商事法律关系的区分问题；从立法来说，是商法调整对象的界定问题。在大陆法系的国家，如何界定商事关系，有三种不同的做法，分别为主观主义、客观主义与折衷主义。主观主义即以界定商人的概念为前提，通过界定商人的概念，导出商行为的概念，从而确定商事关系的范围。主观主义以1897年的《德国商法典》为代表，即以商人作为商法的中心，同一行为，商人为之构成商事关系，适用商法，非商人为之适用民法。从民商案件之区分角度来看，主观主义实乃主体论之法理基础。 客观主义即着眼于商行为的界定，通过商行为的界定确定商人和商事法律关系。客观主义以1807年的《法国商法典》为代表，其第一条规定，从事商事活动并以其作为经常性职业者为商人。基于这一界定，只要其行为属于商行为，则行为主体即为商人，属于商事关系，适用商法。从民商案件之区分角度来看，客观主义与案由论异曲同工。 折衷主义系以商行为的界定为基础，以商人的界定为补充，来界定商事关系和商法的适用范围。折衷主义以1899年的《日本商法典》为代表，根据其第4条和第52条的规定，商人是以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或者营业矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。同时，依公司法规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，也视为商人。1998年的《德国商法典》也采取了折衷主义的做法。其第1条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人”，“营业指任何营业，但企业依种类或者范围不要求以商人方式经营的，不在此限。其第343条规定“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为” 。从我国现行的民一庭与民二庭系统的业务分工来看，是兼顾了主体论与案由论之特点，与折衷主义更为相近。 由此，有关民商案件区分之争论，实为商事关系界定之争论。 （二）本质论：以资本为商事关系界定之标准 本文认为，商事关系的界定从主体与行为的角度去界定均不能反映商事关系的本质，商事关系的本质体现在其标的的经济属性，即是否属于资本。资本，在马克思的政治经济学中，被界定为能带来剩余价值的价值（即G→G’），在商事活动中，其典型特征表现为在商事经营活动中实现增值。当然，这种增值系商事主体的主观目的，能否增值，还受到其经营活动本身及市场风险的限制，即增值仅系可能性，而非必然性。在不同的商事案件中，资本的存在形态可能有所不同，如，在批量的商品买卖合同中，资本表现为实物产品；在公司股权纠纷案件中，资本表现为公司股份；在票据案件中，资本表现为票据本身所承载的货币债权；在破产案件中，资本可能表现为企业所有的实物资产；而在证券、期货案件中，资本的表现形式则是股票或者期货合约所代表的债权。在金融借贷案件中，资本表现为货币，也是典型的金融资本。因此，对于同样的争议标的，对于不同的主体，出于不同的经济目的，可能展现出其不同的法律关系属性。因此，单纯地从主体是自然人还是法人、或者从行为、案由本身来看是买卖还是借款，均不能准确揭示其法律关系的本质属性，也难以从法律关系本身的属性，去准确地“找法”，并作出符合个案特性的实体判决。 基于这一判断，我们回过头来重新审视一下本文开始部分的六个案例的民、商案件性质区分。案例1中甲广告公司所购的两张办公桌、案例2中的甲公司为员工出国考察所购买的机票，二者购买的目的均非转售，而是用于实际使用、消费；购买主体本身亦不具备办公桌、机票销售的专业、职业经验和判断能力，因此，仍应当归入民事案件，按照对消费者权益的特殊保护的要求，对买受人实行特殊的法律保护。案例3中的股权转让纠纷主体虽然都是自然人，但其投资到公司的资产均属于用于公司运营的资本，故自然人投资公司的行为，属于职业的营业性的商行为，此类案件仍应当归入商事案件。案例4与案例5同为借款合同，但案例4 中的借款用于家庭生活消费，具有金额小、无息的特点，中间甚或包含了人情世故，案例5中的借款用于经营投资，具有金额大、利息高的特点，其中也必然隐含了较高的投资风险，故虽同为借款案件，但案例4属于民事案件，案例5应归属于商事案件。案例6中的职业打假人王五知假买假，从善良的内心愿望出发，为加大对售假者的惩罚力度，似应当适用对消费者的特别保护，支持其多倍赔偿。但从其职业打假的经营投入而言，其知假买假的投入，事实上并非消费行为，而是经营行为，其本身也具备职业的判断能力，因此，从本质上来看，本文更倾向于将其归入商事案件。 根据这一标准来区分民、商案件，可能与既有的民、商案件的区分标准产生不同的结论。比如：就房地产案件来看，似乎不能简单的一律认定为民事案件。对个人的商品房买卖，考虑到对处于相对弱势一方的消费者予以的特殊保护，应当归入民事案件，如对消费者的格式条款告知义务、房屋检测时间要求、居住权的特殊保障等。但就城市房地产开发建设合同而言，作为投资方的一方为房地产公司，作为建设方的建筑商也是职业的经营者，房地产开发建设行为属于房地产领域的投资行为、资本运作行为，仅是资本投入到房地产行业而已，故应当认定为商事合同。就保险案件来看，同为人身保险，交强险与具有投资分红性质的人寿保险，在本质属性也有较大差异。前者系侵权法的替代和补充，后者则是风险与利润共存的投资行为。故前者引发的纠纷应归入民事案件，后者则应归入商事案件。又如，同为金融案件，自然人的银行卡纠纷与银行的自然人储户纠纷，体现出相对于商业银行一方，金融消费者所处的弱势，而金融借贷的企业和商业银行双方则均具备风险认知、谈判议价的经营能力，前者应属于民事案件，而后者则应属于商事案件。 （三）本质论之悬疑：案件性质识别及其对法院内部分工的影响 本质论的优点是直达主题，回到交易对象的本身属性角度来对案件作出区分，但也绝非完美无缺。客观地说，实质论的实现还存在两方面的障碍。一是案件识别标准不够直观，不如主体论与案由论简单明了。特别是在人民法院的案件编号与分工由人民法院的立案部门负责的情况下，要立案部门的法官在立案之初就对交易的标的是否属于资本进行识别并非易事。二是可能导致不同地区、不同审级的人民法院民事审判庭与商事审判庭的分工失衡。但本文认为，这两项隐忧并非没有解决方案。 在民、商案件的识别方面，坚持以资本为区别对象，仍可参考主体及行为因素。就主体而言，须交易双方均为商主体，即均为标的物的经营者，才可能属于商事案件。如果一方系以消费为目的，则此类案件仍应当归入民事案件，以实现对消费者的特殊保护。比如，在淘宝网上的交易中，既有天猫类的规模较大的职业商家，也有兼职出售闲置用品的青年白领，上述纠纷哪些交易属于民事案件，哪些属于商事案件，本文认为，从主体上看，天猫的商家，基本可以界定为商人。偶买自有物品的卖家，仍应界定为民事主体，不适用商人的特殊规则；从交易双方来看，B2B（经营者对经营者）,B2C（经营者对消费者）,C2C（消费者对消费者），只有B2B的交易纠纷，才可能成为商事案件。而从交易对象来看，从购买的数量、规模、用途来判定购入者系自用还是转售，也并不困难。概言之，商事案件的交易对象为资本，但从主体、行为上也并非无特点可循：从主体特征来看，须双方均为商人，均具有职业性、经营性的特征，当然，此处的商人不等于法人，而是以商事经营为业之人，不仅包括公司法人，也包括其他市场主体；从行为上看，系以经营营利为目的，而不是以生活消费为目的。即使在个案认定可能存在模糊的情形下，立案庭的法官也可与民事、商事审判庭的法官简单讨论后定夺，故实际操作的困难可能并没有想象中那么大。 就各地法院的内部庭室分工现状来看，确实存在部分法院商事审判庭主要审理大量信用卡纠纷、交强险纠纷的情况，也存在部分法院的民事审判庭主要审理房地产开发建设合同案件的情形。如果根据实质论的标准调整案件定性，可能导致部分法院民事、商事审判部门承办案件的不均衡、不协调的问题。对此，应予明确的是，法院内部审判业务部门的案件数量的均衡与案件本身的属性和审判规律是不同性质的两个问题。比如，部分法院知识产权案件、涉外商事、海事海商案件很少甚至没有，故此类案件的审判工作可能并未因此而成立独立的知识产权庭、涉外商事、海事海商庭，但案件数量的多少并未影响知识产权案件、涉外商事、海事海商案件的特性，也并不妨碍其成为独立的审判业务类型。各地法院根据其案件数量的特点，对案件审理的庭室的调整，恰恰反映了因地制宜的实际需求。因此，即使出现因不同地区和审级民、商案件数量不均衡的情况，并不妨碍不同的业务庭室对特定案件类型的分工调整。换言之，不同审级的法院民事审判庭并非决然不能审理商事案件，反之亦然。因为案件定性解决的是法律适用、价值取向、裁判理念的问题，而非以审判庭室的分工为核心。部分地区针对劳动争议案件、房地产案件数量巨大的客观现实，成立了独立的劳动争议案件审判庭、房地产案件审判庭，本身并不注重民事审判庭与商事审判庭的职责放工，这种实用主义的态度本身也体现出了各地法院和法官的智慧。而对一些商事案件较少的边远地区、西部地区，也完全不用因此而产生商事审判萎缩的担忧，因为商事案件本身就与地方的市场经济发展和发达程度密切相关，商事案件的重要性和影响力不是体现在案件数量的多少上，而更应当反映商事案件对交易行为、对经济发展的促进和指引上。 （四）本质论之实现路径 一切理论探讨如无实现之可能，对其最高评价也就是海市蜃楼而已。本质论的价值，在相当程度上也取决其实现的可能性和可行性。本文认为，在审判专业化、科学化、精细化的背景下，民、商案件之区别标准问题仍值得去深入研究和推动。从未来的实现程度来看，取决于三项配套方案的推行。一为案由的分离。案由的确定为当事人判断案件属性及法官断案之前奏。现行案由未能改商事案件正名，即使对典型的公司、证券、保险、破产等案件，也未能在二级目录下予以明确，在一定程度上影响了商事案件的认定与区分，在后续的实质性审判中，可能会影响到法律适用、裁判理念的实现问题，故民、商案件之区分，首赖民、商案由之分离。二为案号之分离。现行人民法院内部的案号由大民事改革前的“民”字号与“经”字号各归其类，转变为“民”之号一统天下，在追求整体性的前提下，丧失了对案件个性的尊重，实有重提案号改革，将商事案件统编为“商”字号的必要，此点变化，已从黑龙江、江苏、山东、宁夏等地的法院实践中初见端倪。三是机构的更名。大民事格局改革后，经济审判庭的番号除了在未修改的《人民法院组织法》中矗立外，已经消失于法院实践。恢复经济审判庭似无必要，因为经济审判庭审理的案件适用的并非学理意义上的经济法，但将民事审判第N庭正式更名为商事审判庭，则更应通过《人民法院组织法》的修改，写入人民法院的新的实践和历史。其原因在于，作为面向公众的法院，应当以司法公开为导向，以避免当事人及社会公众对法院内设机构名称与案件分工的狐疑，试想，如果医院的挂号科室不写内科外科儿科妇科耳鼻喉科，而是写成一二三四科，将会出现何等景象？ 回想四十年前，在经济审判设立之初，法院的前辈曾为经济审判庭的受案范围问题深入讨论，但四十年后的今天，经历过若干次机构更名、分工调整之后，民、商案件之区分似乎仍存争论，本文显然也并不奢望能将此问题一语道破、迎刃而解。事实是，自从商法产生以来，围绕商主体、商行为、商事关系的界定的争论就从未停止，而民、商案件之区分，实为该问题在司法实践中之镜像。如果本文能引起对这一老问题的新重视，并以“资本”为切入点，促进对这一问题的新思考，则幸甚至哉！ |
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