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重整作为一种重要的企业解困制度，在现代市场经济中发挥着重要的作用。我国破产法引人重整制度，进一步完善了我国的企业兼并、重组法律体系，为我国市场经济转型中大量的困境企业提供了可以选择的替代解困模式。但是，传统的重整制度往往伴随着高成本。美国当代破产实践中催生出来一种预重整制度，并已经被一些欧亚国家借鉴。预重整旨在缩短重整时间，节约重整费用，降低传统重整的制度成本，值得我们研究并适当地加以借鉴。
一、预重整制度的产生背景
（一）预重整的概念
预重整这个概念并没有正式出现在美国破产法典中，美国破产法也没有正式规定预重整。预重整实际上是美国现代重整实践中自发成长起来的一种重整模式。也就是说，当代美国重整实践中存在两种重整模式，一种是完全依据破产法程序进行的重整模式，即传统的重整模式，另一种是后来发展起来的预重整模式。自从1986年美国出现第一例大公司采用预重整模式解决债务重组问题以来，很多学者开始关注预重整模式并对包括预重整在内的几种债务重组模式进行了理论与实证上的比较研究，这些研究集中在20世纪90年代初到90年代中期。学者们从不同的角度对预重整这种模式进行界定。有的学者从谈判策略的经济分析角度定义预重整制度，认为预重整是在非正式重整（即庭外重组，本文作者注）模式基础上附加一定的强制性规制手段的重整模式（A prepackaged bankruptcy should be viewed as an adminis-trative extension of an informal reorganization. ）[1]也就是说，预重整模式从时间上包括两个阶段，第一阶段是庭外重组；在第一阶段基础上延伸第二阶段即司法强制性规制手段。
另有学者把预重整界定为传统重整模式与庭外重组模式妥协下的一种债务重组模式。[2]还有学者从契约角度定义预重整，认为预重整计划就是一个事前契约，该契约用破产法的绝对多数规则取代一般契约的全体一致规则。[3]根据美国著名破产法专家Lopucki教授制作的破产法研究数据库中的术语定义，整体预重整（Prepackaged）是指债务人在向法院提起重整申请程序之前已经完成起草重整计划并成功地征集到投票并通过该计划；部分预重整（Prenegotiated）是指债务人在向法院提起重整申请程序之前先与一部分而不是全部债权人就重整计划的条款进行谈判，包括有时侯在提起重整申请程序之前并没有就重整计划进行投票表决。[4] Lopucki实质上对预重整又做了更细致的划分。事实上由于预重整就是一种私人谈判的产物，谈到什么程度再正式向法院提出破产申请完全随个案而定。所以，学者对预重整的英文表述往往是“prepack'，并认为随着预重整计划得到越来越广泛的承认“prepack'这个术语可以包含许多种不同的情况。不仅包括在申请破产前已经完成谈判并征集同意重整计划投票的情况，还包括各种情况的不同组合：在申请破产前已经就重整计划全部或者部分完成谈判，并且／或在申请破产前已向一些（但不是全部）债权人征集到同意重整计划的投票。[5]
本文根据一般的研究惯例把整体预重整和部分预重整合并研究，统称为预重整。也就是说，所谓预重整就是部分或全部当事人之间在正式向法院申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整计划（也可能没有达成完整的计划），然后在已经达成的谈判的条件下向法院正式申请重整。那么为什么需要预重整？其制度优势是什么？回答这个问题有必要回顾预重整的产生背景。
（二）预重整的产生背景
美国企业重整制度自从正式纳入1978年联邦破产法调整以来就一直遭到各种批评，主要的批评理由指向其高成本。重整制度的成本可以划分为直接成本和间接成本。直接成本主要包括两方面：程序拖延产生的时间成本以及包括诉讼费用、咨询费用等在内的费用成本。Eberhart, Moore和Rosenfeld的研究结果表明传统重整案件所花费的平均时间是25个月。[6]Stephen J. Lubben发现重整债务人支付执业人员的综合费用平均达到1,283,775.19美元。[7]Brian L. Betker的研究结果表明传统重整中公司的直接成本占公司破产前总资产价值的3.93%。[8]漫长的重整程序过程中消耗的其他方面的费用也对债务人造成极大的伤害。
与直接成本相比，重整进行期间以及重整结束后产生的间接成本对债务人的杀伤力可能更大。间接成本主要是指提起破产程序对债务人的业务产生的负面影响，例如丢失客户、雇员离开、供应商拒绝继续合作等等。造成这些间接成本的主要原因在于提起破产申请程序一般会向市场传递一个信号，即公司正在经历一个极端困难时期。另一项严重的间接成本是机会成本。如果重整不成功，人力资本可能失去配置到更好的部门发挥作用的机会，其他有形和无形资产可能贬值。总之，直接成本与间接成本的大小与庭内重整程序持续的时间成正比。案件拖的时间越长，债务人承担的成本就越高。
既然重整制度成本如此高昂，是不是意思自治下的私人谈判，即庭外重组（work out）就能避免这些制度成本呢？事实上，私人谈判在避免重整制度的内在成本时，又产生了另外一种巨大的，有时甚至无法克服的成本，即集体行动产生的“钳制”(hold out)成本。因为私人谈判需要全体当事人，尤其是债权人的同意才能达成并产生拘束力，这就必然产生“钳制问题”(holdout problem)。所谓钳制问题，主要是指某一个行为对集体有利但需要全体一致同意才能生效并实施的条件下，某一位或某些（小部分）当事人为了个人的私利抵制谈判，从而牺牲团体中其他人的利益而使自己获得更多利益。在需要全体一致通过的条件下往往会产生钳制问题。因为当事人会预期只要自己坚持到最后并要求获得比其他人更多的利益，谈判对手为了达成合意就会让步。问题是，如果每个人（或者很多人）都有这种预期，谈判就无法进行下去，造成时间的浪费，甚至永远没有尽头。重整制度的优势之一恰恰就是克服私人谈判中的钳制问题。可见，如果没有司法强制力保护下的重整制度，很多私人谈判也难以达成，即使能够达成也会耗费大量的时间成本。所以，为了克服庭外重组带来的集体行动的成本和庭内重组带来的制度成本，在私人谈判即庭外重组模式和司法重整模式的中间地带产生了预重整模式。
最早的大公司预重整案例可以追溯到1986年，[9] Crystal石油公司成功地适用预重整走出财务困境并重新崛起。Crystal石油公司是一家总部位于路易斯安娜州的公司，独立从事原油及天然气开采与加工业务。该公司于1986年10月1日提起破产申请程序，不到3个月的时间就成功地走出破产程序，完全重组资本结构，恢复了生机。公司总债务从277 000 000美元削减到129 000 000美元。作为放弃债务请求权的对价，债权人得到包括普通股票、可转换债券、可转换优先股票以及购买普通股票的认股权证在内的请求权。由于主要债权人已经同意了重整计划，正式进入重整程序后所花费的时间很短。[10]
在这个预重整案例中，债务人在正式提起重整申请前3个月把最初的重整计划提案提交给债权人表决。所有公众债权人类别组都通过了计划。在每一个类别组内，超过半数的债权人，他们代表的债权额超过总债权额的三分之二，接受提案。但是Crystal石油公司的最优先债权人，银行信托（Bankers Trust）以及Halliburton公司却不接受最初的计划。这两类债权人的债权都对Crystal石油公司的石油和天然气资产设定了抵押。银行信托接受了修订后的计划，但Halli-burton公司仍然不让步。最后，破产法院强制Halliburton公司通过了修订后的计划。[11]
图一
图二
数据来源:Bankruptcy Research Database
二、预重整的制度优势
（一）相对于传统重整的优势
1．成本与效率优势
总的看来，预重整相对于传统重整的制度优势在于低成本和高效率。首先，预重整能够降低整体管理费用，这些管理费用在传统重整程序中是必不可少的。这些费用的降低主要是由于预重整模式一般很快就能结案，并且可以避免相关的诉讼。其次，破产前成立的债权人委员会可以继续担任破产程序提起后的债权人委员会。这样，委员会成员已经具有充分的知识基础，破产程序后的委员会根据他们破产申请前的经验已经熟悉了重整中的公司面临的问题，从而节约了时间成本和业务适应成本。第三，债权人在提起重整程序前必须就预重整计划进行谈判、起草并通过计划。由于这些工作已经做完，成功的预重整案件当然比传统重整案件花费的时间短。[12]也就是说，申请破产程序前就必须符合预重整计划规定的主要条件，申请重整后法院需要做的工作大大减少，所以成功的预重整案件必然比传统重整案件花费的时间少。本文根据BRD数据库提供的数据制作了预重整与传统重整所经过的破产程序时间比较图表，可以直观地显示二者在时间成本和效率方面的对比。[13]
上图显示不论是平均值比较，还是中值比较，预重整的时间都比传统重整少得多。预重整的平均值一般低于200天，而重整的平均值一般超过450天，最高超过1000天。预重整的中值基本上低于200天，而传统重整的中值一般要高于40。天，最高的超过900天。
另外，预重整成功率一般高于传统重整，这是预重整低成本和高效率的另一个表现。传统重整的成功率一般非常低。根据早期美国法院管理办公室公布的数据，申请破产重整的公司中只有1/10最终通过批准重整计划并成功走出重整程序。[14]有学者总结重整失败的公司一般分为三种类型：第一类，没有资产，申请重整仅仅是为了拖延债权人的执行诉讼。第二类，重整计划制作粗糙，缺乏可行性。计划低估破产的负面影响，例如，对企业经营的负面影响，额外的法律和其他专业服务费用等。对许多企业来说，破产程序持续时间越长，成功走出重整的机会越低。重整计划制作粗糙，自然拖延了破产程序时间。第三类，困境债务人和主要债权人之间缺乏沟通，并且破产趋于使不同利益群体更加对立，引起破产诉讼。这必将阻碍重整程序并注定重整努力的失败。预重整有助于挽救第二类和第三类案件。预重整能够把这些类型的企业面临的阻碍重整的因素降低到最小或者相当小的程度。所以，企业把预重整作为一个迅速走出重整程序从而把破产重整程序的负面效应降低到最小的〔经营〕策略。也就是说，预重整可以作为一种战略性企业重组手段。[15]从这个角度讲，预重整制度不仅提高了个体效率，而且提高了社会效率。预重整之所以能够提高成功率，还与预重整的融资模式有关，下文将对此进行论述。
2．融资优势
美国学者的实证分析结果认为重整融资有助于促进重整成功，提高重整效率。[16]重整融资之所以能够促进重整成功，原因之一就在于重整融资人能够解决有关重整中的公司价值评估方面的信息不对称问题。因为重整债权人与重整债务人之间对于重整中的公司的价值评估存在信息不对称，重整债务人倾向于高估公司价值，债权人倾向于低估公司价值。如果对公司价值评估不确定，可能会阻碍投资的积极性，也可能导致过度投资，甚至对负净现值的项目进行投资，这些都会对重整效率产生负面影响。重整融资人参与重整，由于投资人与投资结果利益相容，就有动力扮演信息角色（in-formational role) ,甄别角色（screening role）和监督角色（monitoring role) ,[17]从而降低交易成本，最大限度地实现重整中的公司的价值最大化。
实证研究进一步表明，重整融资者的身份影响重整融资的效率。如果申请重整前已经建立融资关系的当前融资人(existing lenders)继续提供融资，这类融资人就成为内部融资人（insiders)。相对于内部融资人，重整中的公司之外的当事人参与重整融资成为外部融资人(outsiders)。由于内部融资人本来就对债务人拥有债权，加上对债务人的重整前景具有更有利的信息优势，这些因素进一步加强了内部融资人的正激励效应。所以，理论上可以初步判断内部融资人参与重整融资的成功率及效率更高。实证研究数据基本上也支持这个判断。[18]尽管很多预重整不需要额外的重整融资，理论上，如果需要重整融资的话，显然预重整会享受内部融资的好处。因为债务人可以事前和当前融资人就重整计划进行谈判，其中重整融资自然成为谈判的一部分并纳入重整计划。事实上，很多预重整融资的案例也表明了这一点。例如，在2004年的OglebayNorton Co．预重整案例中，该公司于当年2月23日宣布已经向法院提出预重整，并申请价值75 000 000美元的紧急辛迪加贷款，贷款银团成员包括该公司原来的融资银行，即内部融资人。该公司于当年4月28日宣布已经得到法院批准进行第二次重整融资，价值305 000 000美元，用于偿还第一次融资额70 000 000美元以及重整申请之前所欠的银行债务。可见，该公司预重整融资活动既有效率也很成功。[19]在另一个预重整案例中，Bush Industries Inc．公司于2004年3月30日宣布该公司内部融资人同意提供重整融资并提供后续的融资服务，融资服务一直持续到2006年。该公司于次日向法院正式申请破产重整。[20]也就是说，该公司在正式申请破产之前已经与内部融资人达成了重整融资协议，把重整融资作为预重整谈判的一部分纳入重整计划。可见，由于预重整更有效地利用现有的内部投资人的信息优势和融资激励，极大地提高了融资效率。事实上，法院在决定是否批准重整计划的时候所考虑的主要因素之一就是重整资金是否落实。如果预重整计划能够落实重整融资，则有助于法院批准重整计划。
3．对债务人业务的负面影响小
因为预重整庭审时间短、涉及的诉讼少，债务人受到的负面干扰少。事实上，申请预重整的债务人甚至在重整期间也可以进行正常的业务活动。另外，债务人可以向公众宣传在预重整中提起破产程序只不过是使重组谈判的结果产生法律效力，使得预重整成为一种正面事件（positive event). [21]
4．更具有确定性
由于在提起正式破产申请之前（多数）债权人已经正式同意了重整计划，所以债务人对法院批准重整计划更有信心，增强了对重整成功的预期，使得当事人对重整未来的预期更具有确定性。
（二）相对于庭外重组的优势
总体上讲，凡是重整相对于庭外重组的优势，预重整都具备，所以，重整相对于庭外重组的优势也就是预重整相对于庭外重组的优势。这些优势主要包括：
1．有效地解决私人谈判中的钳制问题
如果采取一致行动（合作）对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过一致行动，这就是一种谈判中的钳制策略。钳制者通过这种策略获取多于团队中其他成员的利益。在重组谈判中容易产生这种问题。假设债务人欠四家银行的贷款，四家银行的债权清偿地位（顺序）相同，其中三家银行已经同意债务重组计划，该计划规定削减每家银行25％的本金。如果第四家银行不同意该计划，坚持对债务人公司资产的请求权保持不变。第四家银行以牺牲其他三家银行利益为代价获得好处。所以，即使所有银行合作支持债务人重整会集体受益，每一个银行都有钳制的激励。[22]对于这种情况，债务人完全可以在与三家银行取得一致后向法院申请重整，由法院直接审查该重整计划，只要债务人制作计划和征集支持计划的投票的程序合理，并且计划对第四家银行不构成歧视，就可以正式通过债务重组计划，既节约时间又节约其他费用。
传统重整制度通过一系列制度安排基本解决了钳制问题，为当事人重新谈判解决企业财务困境提供了法律保障。重整谈判核心是对重整计划进行协商并表决通过。立法的一系列规定加强了债务人的谈判地位，削弱了钳制者的地位。这表现在以下几个方面：
第一，约束所有请求权人。美国破产法第1141条（a）款规定了重整计划的约束范围，该款规定：除非符合本条（d)款(2)项和(d)款(3)项的规定，经过批准的计划中的规定约束债务人、任何根据计划发行证券的实体、任何根据计划获得财产的实体、以及任何债权人、股权人、或债务人的普通合伙，不论这些债权人、股权人、或普通合伙的权益是否受到计划的损害，也不论这些债权人、股权人、或普通合伙是否接受了该计划。[23]而私人谈判只能约束参与谈判并同意谈判结果的人。
第二，取得请求权人同意的门槛低。庭外重组谈判一般需要债权持有人数量的85％到95％同意互换邀约才能产生效力。[24]而重整只需要每一类别组投票人数的1/2以及占投票请求权数额2/3以上同意就生效。此外，立法还为债务人划分类别组提供了灵活机动权力，更加强了债务人的谈判优势。
第三，立法加强了债务人对待履行契约的债权人以及未到期租赁契约的债权人的谈判地位。重整债务人可以拒绝执行待履行契约和未到期租赁契约。而且立法对这种情况下债务人支付违约金规定了上限：债务人只要支付房地产租赁契约债权人1年租金或剩余租金15％以上，不高于3年租金加上未支付的申请前产生的租金；⑥对于雇佣契约，把雇员支付违约损害赔偿金期限限制在1年并加上未支付的申请前产生的赔偿。[26]由于限定之后数额较小，债务人可以支付这些债权人使之成为不受损失的债权人，从而无权参与投票。
另外，破产法规定债权申报期限，可以避免债权人故意拖延，从而进一步节约谈判时间。最后，作为应对钳制问题最有力的措施也是最后的措施，立法规定了强制批准制度。预重整制度就是借用传统重整提供的这些制度性优势解决钳制问题。
2.融资优势
由于困境公司债务重组前景的不确定性，融资人投资的回收前景也面临不确定性。如果没有制度上的激励措施，重整中的公司很难筹集到急需的资金。为了解决这种融资动力不足的问题，破产法一般为重整融资人提供了制度上的优惠。[27]由于预重整完全享受这些优惠，当事人谈判时完全预见到这些优势，更有利于达成融资协议。所以，只要当事人充分利用庭外谈判的灵活性和重整制度的强制性优惠措施，采用预重整模式可以充分利用多种融资优势。
3税收优势
相对于庭外重组，预重整具有税收上的优势。最明显的税收优势表现为适用美国国内税收法典（Internal RevenueCode)第382条所规定的破产豁免。如果公司发生所有权转移（(ownership change)，第382条一般限制公司使用净营运损失（Net Operating Losses即NOLs)。庭外重组或破产重组一般都采用债转股的模式，这样，债务重组之后也就产生所有权的转换。
如果发生所有权转换，企业的年NOL。使用数量就会被限制在所有权发生转移之前企业的即时股权价值与公司的长期税收豁免率（一般在6％到7％之间）的乘积。如果不使用，NOLs会在15年之后失效。限制年NOLs使用数量会严重降低其对公司的价值。如果发生所有权转换之后的两年内公司不继续进行原来的业务，NOLs削减为零。如果破产之前的原股东和历史债权人（historic creditor）在发生所有权转换之后拥有公司股份至少50％，当事人可以选择适用第382条（1)款与（5)款对破产的豁免规定，这时年NOLs使用数量不再受到限制。但总NOLs数额要相应削减，削减量为：(1)转为股权的债权额在破产程序当年以及之前3个应纳税年产生的利息；(2）如果不适用破产豁免可能减少的NOL。的数额的50 %。另外，如果两年内再发生所有权转换，则NOLs削减为零。允许逐年递推延续使用的NOL。是债务重组公司的一笔巨大资产，数据显示，NOLs占公司破产前资产价值的平均值为62. 8%，中值为37. 4%,所以，NOLs豁免成为预重整相对于庭外重组的巨大的经济优势。[28]
预重整可能带来的另一个税收优势是债务豁免收人（Cancellation of Indebtness Income即COD)。如果发行新的证券交换旧债，且新证券的市场价值低于旧债的发行价格，就产生COD。按照税法，债务人要为COD收人支付税款。但是按照美国国内税收法典，以下情况COD得到豁免：(1)如果取消债务发生在破产期间；(2)取消的债务数量不超过债务人资不抵债余额(insolvency),资不抵债余额等于债务的面值减去资产的公平市场价值。如果债务人由于资不抵债或破产而避免了计算COD收人，他必须降低NOLs的数额，该数额为避免计算豁免的COD收人。一般情况公司发行新证券交换旧债时不必确认COD收入或者降低NOLs，但是债转股交易除外（stock- for- debt exception)
但是，不同的重组模式对COD产生不同影响，这种影响取决于债务重组的方法是否涉及发行新证券交换旧债。例如，假设公司负债10。美元，公司资产的市场价值是9。美元，资不抵债余额就是10美元。公司发行新债交换旧债，假设新债的市场价值是75美元，那么公司获得的COD收人就是25美元。如果这种债务重组方法是通过庭外重组模式完成的，就必须从公司的NOLs中扣除10美元（即由于资不抵债余额而豁免的COD收人）．然后缴纳15美元的COD收人税。但是，如果公司有足够的NOLs,就可以用尽15美元的NOLs来避免缴纳现税(current taxes)。但是在预重整模式下，公司可以从NOLs中扣除25美元来避免全部的当前税。也就是说，只有COD收入超过资不抵债余额加上NOLs的总和时，预重整模式才有优势避免缴纳现税。
在债转股的情况下，预重整的优势可能更明显。假设上例中的公司发行市场价值为75美元的股票交换旧债。如果是庭外重组，那么公司只能豁免10美元的COD收入税。对于另外15美元，公司或者缴纳现税或者动用NOLs冲抵。
而预重整情况下则可以主张债转股例外来豁免全部的25美元COD，同时还不必用25美元的NOLs冲抵。当然，如果公司资不抵债的数额足够大，超过COD，庭外重组和预重整在这方面就不存在差别了。[29]也就是说，只有资不抵债余额不是很大的情况下，预重整才对庭外重组具有一定的税收优势。
这里需要强调的是，债务人完全可以把立法赋予其法律权利上的优势作为预重整谈判的一个筹码，迫使债权人或其他权益持有人达成谈判，从而提高谈判效率。总之，预重整结合了私人谈判和传统重整的优点，如果适用得当，就会有利于促进重整当事人整体利益的最大化。
三、预重整的法律环境支撑
预重整的优势就在于把低成本的灵活的庭外谈判和强制性的庭内重整结合起来。预重整要取得制度优势和生命力，必须赋予庭外谈判的结果以法律效力。所以，只有在适宜的法律环境之下预重整才能真正发挥其制度优势。
预重整制度之所以能够在美国破产重整的实践中产生并得到不断发展完善，离不开美国宽松的法律环境。从立法的角度，美国破产法在实体和程序上为预重整制度预留了制度空间。虽然预重整制度在20世纪80年代后才得到关注，但这一制度并不是新的发明。美国1934年破产法就允许当事人在提起破产程序之前制定重整计划并就该计划进行表决。20世纪30年代以来曾经有过零星的依据美国1934年破产法第11,12章进行预重整的案例。例如在Campbell v.Alleghany Corp．案例中，巡回法院法官认为债务人提交给法院的重整计划和申请破产前得到债权人同意的计划是相同的。所以，破产申请前对该计划所投的同意票仍然有效，可以认为这些人对破产申请后的重整计划也投同意票。[30]美国80年代以后出现的预重整制度的兴起则直接得益于其现行破产法律制度为预重整提供的法律依据以及判例法营造的良好的法律环境。这不仅体现在实体法上，而且体现在程序法上。美国1978年破产法（包括以后的修订版本）从实体上为预重整扫清了法律障碍，美国联邦破产程序规则从程序上进一步配合，为预重整实践与操作提供了程序上的保障。美国联邦破产法调整预重整的法条主要包括三条：第1102条、1121条、以及1126条。
首先，第1102条（b)款(1)项允许申请破产前成立的债权人和／或股权人委员会继续担任提起破产程序之后的债权人和／或股权人委员会。该项规定：根据本条（a)款指定的债权人委员会一般应该由那些对债务人的债权最多的七类债权人中愿意提供服务的人组成，或者由债权人在破产申请前按照本章规定成立的委员会成员组成，但破产申请前选出的委员会必须做到选举公正并能够代表所代表的不同种类的债权。[31]因为允许申请破产前成立的债权人委员会在正式提起破产程序后继续运作，不仅节约了程序时间，而且由于这些人已经熟悉了公司业务，又节约了适应公司业务的时间。立法这样规定为预重整提供了相当大的成本优势。
其次，美国联邦破产法第1121条允许债务人在提起重整程序的同时提交重整计划，为当事人在重整申请前谈判并达成重整计划（即预重整）提供了法律依据。该条（a）款规定：债务人可以在申请破产时提出重整计划，或者在自愿申请破产或非自愿申请破产的任何时间内提出重整计划。[32]最后，美国联邦破产法第1126条（b)款为预重整提供了最重要的制度保障，因为该条对申请破产前征集投票提供了法律依据。该款规定：与本条（c）款（d)款的规定一致，权益持有人在提起破产申请之前根据本法接受或反对计划，如果满足下列条件，则该接受或反对在提起破产申请后仍然有效：(1)接受计划或者反对进行征集投票的程序符合任何破产法之外的调整与这种征集投票有关的信息披露的法律、法规、或规定；或者（2）如果不存在任何这种法律、法规、或规定，寻求权益持有人接受计划或者反对进行征集投票之前必须对这些权益持有人进行充分的信息披露，信息披露的充分性符合本法第1125条（a）款的规定。
为配合美国联邦破产法对预重整的调整，美国联邦破产程序规则从程序上对预重整做了进一步的调整。联邦破产程序规则3018条（b)款是调整预重整的主要程序规则。这款是对破产法第1126条（b)款的补充。该款规定如果法院经过通知与听证程序后发现有以下情形，则申请破产前的同意和反对票都无效：(1)计划没有送达给同一类别组实质上的全部债权人和股权持有人；(2)规定的接受或反对计划的期限太短，以至于不合理；或（3)征集投票程序与1126条（b)款不一致。
该条程序规则对预重整提供法律支持，即债务人可以不必征得所有利益受到损害的类别组（all impaired classes）的所有成员同意，就可以请求法院对申请破产前得到的同意票进行批准。[33]总之，立法的实质是确保破产前的谈判是公平的。只要信息充分，程序公正，法院就会根据制定法的规定赋予破产前已经达成的谈判以法律效力。立法者的目的是鼓励当事人事前谈判，尽量把留给法庭内谈判的当事人的人数降到最低。这些调整预重整的法律规定为当事人事前谈判提供了可以信赖的预期，降低了谈判成本，进一步提高了预重整的制度效率。
四、预重整的法律规制
尽管预重整制度相对于庭外重组和传统重整制度具有明显的优势，由于这种制度主要是一种在自由谈判的基础上寻求法律保护的制度，可能导致当事人利用法律保护控制谈判并损害其他当事人的利益。所以，法官在决定是否批准预重整计划的时候必须对计划的合法性与合理性加以判断，这就是对预重整制度的规制。
预重整模式其实不过是为了克服传统重整模式在程序上的死板而发展起来的替代变通模式，这些变通模式充分发挥当事人意思自治的能动性，在申请重整之前就通过谈判克隆或修正正式重整的程序，使之在维护公平的前提下更有效率、更实用。所以，预重整的主要操作规则和原则也是围绕着当事人谈判达成预重整计划并对此征集投票进行表决进行设计的。有学者认为，预重整计划和正式重整计划的法定条件是一样的，只不过满足这些法定条件的顺序不同。[34]也就是说，预重整在程序上打破了传统重整规定的整齐划一的重整计划制定、表决和通过模式，但是具体规则和原则的核心部分并没有改变。所以，预重整规制的核心问题仍然是考察信息披露和征集投票在程序和实质上是否合理合法。
（一）信息披露
首先，根据美国破产法第1129条（a)款（3)项，除非“重整计划秉承善意制定并完全不违背任何法律”，[35]否则法院不能批准该计划。这里“任何法律”指的就是破产法之外的其他法律。所以，申请重整之前当事人谈判达成的预重整计划必须依据相应的法律进行信息披露，披露标准与相关的法律、法规或条例所规定的信息披露的充分性标准一致。美国调整信息披露的法律、法规、条例比较繁琐，但很严谨，包括不同层级的一系列法律体系，如1933年证券法对公开交易股票的规制，1934年证券交易法对代理投票的规制，[36]以及州法和蓝天法等。
其次，如果不存在任何可适用的法律，则信息披露必须做到“充分披露”。只要做到充分披露，就可根据1126条（b）款（2）项产生法律效力。也即如果没有直接可适用的调整信息披露的法律规则，就适用破产法规定的“充分披露”原则判断预重整计划的合法性。所谓充分披露，也就是所披露的信息必须是充分的信息（adequate information）。根据第1125条（a）款（1）项，充分信息的标准是：充分信息是指某一种信息，该信息具备充分的细节，这些细节能够为了解债务人的性质和历史以及债务人的账目记录提供合理的可操作性。任何权益类别组内的任何一位理性的投资者都可根据这些具备充分细节的信息对重整计划做出合理判断。但充分信息不必包括其他可能的计划或当事人提出的其他计划。[37]
最后，如果信息披露满足前面两条的规定，即不与破产法之外的法律、法规、条例抵触，且达到充分披露的原则规定，破产法第1126条（b）款就肯定预重整投票表决结果的法律效力。该条规定：(1)在申请破产后对重整计划进行确认时可以直接适用申请破产前征集投票的结果（同意或反对），只要征集投票所进行的信息披露与相关的法律、法规或条例所规定的信息披露的充分性标准一致；(2)或者如果没有相关的法律、法规或条例，那么信息披露的条件必须符合破产法1125条（a）款规定的标准。[38]
（二）征集投票
一方面，预重整计划征集投票的程序不受破产法规定的强制性规则保护，使得其征集投票的程序具有庭外重组的某些特征。另一方面，由于债务人或其他计划提议人在投票结束后要利用破产法的一些强制性规则解决庭外重组所不能实现的结果，预重整计划征集投票的程序又具有传统重整的一些优势。所以，预重整的征集投票程序具有某些特殊性，正确运用这些特殊性是减少不必要的诉讼负担并提高预重整效率的关键。预重整征集投票的特殊性表现在两个方面：
首先，相对于庭外重组，预重整计划不必征集所有人投票。这种操作方法的第一个法律依据是联邦破产程序规则3018条（b)款。该条程序规则实际上允许债务人可以不必征得所有利益受到损害的类别组的所有成员同意，就可以得到法院对申请破产前得到的同意票的批准。（在In re TIE/Communications, Inc．案例中，重整计划在申请破产前征得除公众股东（public shareholders）以外的所有利益受到损害的类别组的同意，进入庭审程序后得到公众股东的同意。这样就避免了SEC漫长的审查过程。[39]）
另外一个更有力度的法律依据是对视为反对的请求权人可以不必征集其投票，而是等到申请破产后对其进行强制批准。（在In re Grand Union案中，债务人争辩认为其不必征集普通股股东对预重整计划投票。股票持有人根据重整计划无权得到任何分配，但是经受损害的高级优先权类别组（impaired senior priority）的明示同意后可以得到分配，受损害的高级优先权类别组有机会对预重整计划投票。股东将会在申请破产之后收到重整计划和披露陈述。法官在听证会上陈述意见认为：“我认为法律，或者实际上常识，不会要求债务人征集这一类别组（股东）投票。我认为，很明显，股东可以被视为反对重整计划。而且仅仅由于股东得到认股权证（warrant）这一事实并不足以要求债务人向股东征集投票。我确信其他类别组得到征集投票的机会是充分的。”[40]）也就是说，当事人可以充分利用破产法的强制性规定在征集预重整计划投票过程中避开可能持异议或钳制的请求权人，留待正式提起重整程序后由法院批准预重整征集投票的结果并对异议者或钳制者进行强制批准。
其次，相对于重整程序，预重整征集投票程序具有特殊的直通车程序（ride through)。即在预重整谈判过程中，如果某些请求权人的利益不受重整计划影响，则这些人不必投票，且不受预重整谈判的影响，继续保持与债务人的业务关系，具体包括以下两个方面：[41]
第一，重整程序有确定的投票期限，投票期限内请求权的数额以及有权投票的人的身份都能够得到确定。预重整不是这样，债务人不知道潜在的请求权的性质和范围，更不用说那些具有法律权利主张请求权并主张为其权利投票的人的身份。所以，在预重整情况下，现实的做法是让一些未知的债权人在其债权不受影响的条件下直接通过计划投票程序(ride through the plan)。由于这些人没有投票，债务人可以主张这些人的利益没有受到影响。
第二，重整程序中投票有截至日期，所以潜在投票人是确定的。但是由于预重整没有这种截至日期，并且债务人的贸易债权（trade credit)在征集投票期间一直处于变动状态，如果贸易债权人利益受损会影响债务人的业务，所以，在预重整中贸易债权人可以直接通过（ride through）预重整程序。
坐直通车的债权人应该认为利益没有受到损害，故无投票权，其法律依据是破产法1126条（f）款。[42]但应该给这些人提供公平的机会证明计划是否给他们带来不公正。由于这些变动的债权人主要是供应商和客户等贸易债权人，根据预重整的特点做出的这种制度安排有助于在不损害请求权人利益的前提下继续维护债务人与这些请求权人之间的业务关系。这种做法既有助于减少重整对债务人业务的负面影响，又有利于提高预重整谈判的效率。不过，由于目前各国破产法并无直接调整预重整的法律和规则，这种直通车的程序具有潜在的诉讼风险。下文将会对此阐述。
五、预重整的风险与局限
（一）预重整模式的风险
1．对现金流的负面影响。由于预重整谈判预示债务人要提起重整程序，这可能对债务人与供应商、客户、被许可人、或其他为债务人提供现金流的贸易债权人之间的关系产生负面影响。尽管债务人可以允诺寻求法院批准全额支付申请破产之前产生的贸易债务（这又会产生类别组分类和歧视问题）或允诺申请破产时会提起动议承认所有的许可协议以及其他的重要契约的效力，这些类别组也可能在债务人征集投票期间拒绝与债务人打交道或者继续提供信用。另外，贸易债权人可能担心预重整计划不会及时批准，替代的计划又不会全额支付他们。对于贸易债权人因为对重整前景的不确定性而怠于提供现金流支持的问题，可能的应对方法包括：(1)债务人保证如果贸易职权人继续提供信贷，就说服法院在确认重整计划前批准支付申请破产前的贸易债务。(2)在预重整计划中规定全额支付这些贸易债务。(3)允诺如果法院拒绝在确认重整计划前批准支付就说服法院批准支付申请破产之后贸易债务产生的利息。[43]
在实践中，法院一般从重整中公司的整体利益出发，支持债务人对支付贸易债权人做出的特别承诺。例如，在In reSouthland Corp[44]案例中，法院同意以“保证金（deposits)”的形式支付申请破产前的贸易债权人，这些债权人继续提供贸易信贷（extend trade terms)。每一笔保证金的数量等于债权人申请破产前的债权。在以后的案例中，法院可能考虑到批准支付贸易债权人必须有法律依据，同时还要考虑债权的数额，所以借鉴In re Southland Corp．案例的做法，把债务人对申请破产前的贸易债权的支付定性为“保证金”，或者以贸易债权人继续向债务人按照正常交易条件提供贸易信贷为条件批准支付。例如，在In re FF Holdings Corp. et al．案例中，[45]法院判令批准债务人和控制债务人在正常的业务过程中支付某些申请破产前的贸易债权。在In re Americold Corp．案例中，[46]法院判令批准支付某些申请破产前产生的贸易债权，前提是这些债权人同意继续按照惯例提供贸易服务。
实践中发展起来的这些支付模式很难找到法律原则或原理上的支持。这些只不过是当事人为了顺利实现重整成功所做出的妥协。事实上，尽管（全额）支付贸易债权人申请破产以前的债权违背破产法的绝对优先权原则，这些支付一般是得到高级债权人同意的。如果做出这些妥协对清偿顺序在先的高级债权人更有利，有经验的理性的高级债权人一般会做出这种选择。我们似乎进一步感受到立法应该尊重当事人意思自治基础上的谈判，对当事人在特定环境下的选择留下更多的合法空间。立法者永远不能比当事人更准确地预测特定情况下当事人的行为，只能明智地选择进一步放松强制性规范的适用范围以及立法干预私人谈判的原则和规则。美国法院关于对待贸易债权人的一系列判例也值得我们思考：司法如何解释立法？司法如何适用立法？司法怎样和立法进行良性的互动？
2．法院可能不批准预重整计划。一方面，即使所有受到损失的类别组都同意重整计划，进入破产程序后法院也要审查申请破产前的信息披露以及征集投票程序是否恰当，计划内容是否符合第1129条的规定。另一方面，异议债权人也可能为了争取更好的谈判条件而反对批准预重整计划，他们可能列举许多理由，包括信息披露不充分，债权分类以及对不同债权的待遇不合理，预重整计划不可行等等。这就会带来麻烦，包括要求重新修订计划，重新征集投票等等，延误时间。[47]当事人只要注意谈判和征集投票等程序的规范性，就可以最大限度地避免第一种风险。由于追求个人利益最大化的驱动，在没有强制性规则明确指引的条件下避免第二种风险几乎是不可能的。事实上这种可能的诉讼风险也是意思自治永远无法解决的问题，所以，必须通过立法加以解决
为了促进法院快速批准预重整计划，有人建议当事人尽量使法官熟悉所达成的预重整计划。其理由是预重整计划能否成功也与法院对预重整计划的接受程度有关（comfort level）[48]在传统重整程序中，由于法院监督谈判过程并协助制定计划，所以对公司及其面临的困境非常了解。而对于预重整计划，法院必须根据其掌握的很少的信息在短时间内迅速做出判断。如果法院对预重整计划感到很不安，可能会命令重新谈判（postpetition negotiation），预重整的许多优势也就被抵销了。所以，在制定预重整计划时要慎重适用法律并考虑法院可能的反应。如果法院对当事人谈判并起草重整计划时所适用的规则比较熟悉，法院可能感到很踏实，不用进一步仔细审查就批准计划。因为预重整计划的基本功能就是重组债务，与预重整计划谈判有关的规则主要包括并购和债转股等交换邀约。所以，我们可以推测并购法律与实践繁荣的法域可能更适合预重整，预重整成功率也越高。
3．预重整征集投票期间可能受到干扰。一般情况下，预重整计划投票表决完成后债务人会正式提起破产重整程序。但是，如果债务人被经济状况所迫，可能在重整计划表决完成前就提起自愿破产程序。对计划不满意的债权人也可能在重整计划表决完成前提起非自愿破产程序。这些程序都会干扰对预重整计划的投票表决。[49]对于这种程序上的可能的不确定性，也只能通过规定明确的立法来协调。
（二）预重整的适用局限
当然，尽管存在优势，但预重整手段并不适合所有类型的公司。由于债务人必须起草经营计划并与主要或全部债权人和股东进行谈判，成功达成预重整计划的前提条件是起草一个债权人和股东都能够接受的可行的经营计划。由这个前提条件引出的另一个条件就是必须存在一个愿意就预重整计划进行谈判的债权人类别组，或者债权人类别组人数很少以至于债务人能够摆平。如果债权人数量大或者债权难以量化，预重整就可能不是一个现实的选择。另外，由于重整中的公司需要聘用专业人员安排制定计划和谈判并支付服务费用，并需要现金支付这些费用。所以，财务困境公司选择预重整首先必须有足够的现金。[50]从数据上显示，自从1986年美国出现第一例现代预重整案例以来，尽管每年都出现重要的成功的大公司预重整案例，总体上适用预重整的案例数量仍然少于传统重整。以下是1986年到2008年美国大公司重整模式的统计比较：[51]
┌─────┬──┬───┐
│ 重整模式 │数量│百分比│
├─────┼──┼───┤
│ 传统模式 │532 │74. 2 │
├─────┼──┼───┤
│预重整模式│185 │25. 8 │
├─────┼──┼───┤
│ 总数 │717 │ │
└─────┴──┴───┘
因为预重整制度最大的劣势就是缺乏明确的法律或规则，导致潜在的异议和诉讼总是笼罩在预重整程序的运行过程中。所以，提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。
六、我国对预重整的制度需求与法律的回应
根据法经济学的谈判理论，只要交易成本为零，不论法律怎样规定，当事人总会通过谈判达成最有效率的制度安排。但是在交易成本很高的条件下，法律对任何一种制度的产生和发展都起着举足轻重的作用。没有效率的立法可能抑制好的制度的产生，而优秀的立法却可以催生有效率的制度并促进其发展。美国预重整制度产生的法律背景说明充分尊重当事人自治是法律创造效率的前提。
随着我国市场经济改革的不断深入，市场的厚度不断增加，企业重组作为一种重要的市场资源配置模式必然越来越活跃，对相关法律法规的需求必然越来越大。预重整制度作为一种重要的具有明显成本优势的企业重组制度，完全可以为我国企业重组所借鉴并适用。所以，有必要从立法和司法层面为预重整实践创造条件。
（一）我国的市场环境对预重整制度的现实需求
预重整制度主要是为了解决大公司重整中的高成本问题，这些大公司基本上都是上市公司。我国新破产法规定了重整制度，为众多陷入困境的上市公司摆脱财务困境提供了另一个制度选择。根据笔者的检索，自从新破产法实施以来，截至本文完稿，我国已经有16家上市公司申请重整，而且有的已经完成了重整程序。
笔者对新破产法生效以来的上市公司重整案例进行整理，在此基础上进行基本的实证分析。实证分析发现，我国当前的上市公司重整案例存在以下几个与预重整制度相关的特点：
第一，在诉诸破产重整程序之前，这些上市公司都已经经过了长达几年的庭外重组之路。有些公司在漫长的重组过程中已经耗尽了所有的资源，行将退市清算。例如ST华龙公司于2008年3月12日向法院申请破产重整，法院受理了该申请。但是，早在2004年12月，广州福兴通过竞拍以人民币6642万元获得S* ST华龙3014. 6万元的国有法人股（占公司总股本的17.32%)，就开始了对ST华龙的重组。但是后来一年多的重组很不顺利。从2004年到2006年，S*ST华龙连年亏损，到2007年5月停牌之时，广州福兴基本上放弃了对S* ST华龙的重组，S* ST华龙面临着直接退市的巨大风险{1}。可见上市公司庭外重组成本高昂，成功率比较低。
第二，中国上市公司目前的重整模式一般是战略投资者通过股权收购获得待重整公司的控股地位和控制权，然后向法院提起重整程序。战略投资者通过介入重整而介入重整中公司的业务或者实现自己的业务整合。例如，新希望化工及其一致行动人新兴化工通过竞拍和受让取得ST宝硕的控制股权，然后通过提供重整融资的形式把旗下的化工资产注入上市公司ST宝硕{2}，实现自己的业务和融资结构整合策略。但是战略投资人存在一个巨大的风险，即如果ST宝硕不能被重整，则ST宝硕只有宣告破产，那么其所购买的股份也就一文不值。所以，如果有投资者决定买下ST宝硕的大股东。即宝硕集团所占的大股份，则他必须有把握ST宝硕会被重整{3}。也就是说，战略投资者参与上市公司重整存在不确定性风险。
第三，中国上市公司目前的重整几乎都是在浓厚的行政干预的色彩下操作的。在这种特定时期的特定模式下，政府或其支持的大股东控制重整程序，债权人受到排挤，政府为了保牌强行在特定的时间内完成重整。例如，为了保住ST兰宝的牌子，吉林省和长春市政府联合主导了ST兰宝的重整，使得该公司在短短的46天就走出重整程序，避免了被摘牌的命运{4}。 对于新破产法实施以来上市公司重整速度之快，效率之高，有些媒体甚至专业人士不吝赞美之词，甚至把政府主导解释为上市公司重整成功率高的一个因素{5}。其实，当前的上市公司重整实践是在我国特有的证券市场ST制度、上市公司具有壳资源价值和新破产法刚刚实施这样一个特殊背景下展开的。在这样的背景下，政府干预上市公司保牌，大股东或者战略投资人通过重整利用上市公司的壳资源，扭曲了破产重整制度的本来的目标和价值。上市公司重整制度的终极目标是通过债权人和债务人谈判，对困境公司的重整前景做出判断，优胜劣汰，实现资本市场资源的有效率配置。但是排除债权人参与的政府主导的重整模式，使得公司一经上市就成为“不死鸟”。在这样一个扭曲的重整模式下，股票市场里垃圾股可能逐渐积累，需要重整的绩差公司可能越来越多，暂时压制的不退市风险最终演变成证券市场的系统性风险{6}。所以，行政干预必须退出中国上市公司重整，代之以债权人、债务人、股东等参与人的平等谈判。
可以预见，随着我国资本市场的不断完善，破产法适用的不断成熟，上市公司重整程序将趋于规范，成熟市场经济条件下的债务人和债权人重整博弈将逐渐成为主流。在成熟市场经济条件下，重整博弈一般由债务人和债权人通过重整计划谈判展开。为了减少重整计划谈判占用庭内程序的时间，有必要尽量把谈判放在申请破产之前进行。这就需要有一个明确的预重整制度给庭外谈判一个稳定的预期，即未来会有一个重整程序承认并巩固庭外谈判所达成的成果，以此减少庭外重组谈判的交易成本，降低战略投资者的风险，吸引更多的战略投资者积极介入预重整。此外，由于我国上市公司重组成本高昂，成功率低，引入预重整制度会有助于当事人在重组谈判僵持不下的关键时刻及时启动重整程序，结束无休止的漫漫重组路。最后，政府退出重整程序是市场经济发展的必然趋势。及时制定预重整规则，有助于培养债权人和债务人的重整谈判意识，为我国向市场化的破产重整过度提供制度支持，降低制度变迁的成本。
重整制度的价值目标在于保护具有营运价值的企业，通过财务或者业务重组维持企业的运营。保证具有营运价值的企业得到重整的机会，没有营运价值的企业退出市场，是破产重整制度的效率所在。只有赋予债权人充分的参与重整并与债务人博弈的机会，才能最大限度地实现破产重整制度的效率目标。但是，重整制度的价值目标在我国当前上市公司重整的条件下很难得到实现。笔者认为，随着破产法适用水平的不断提高，破产重整意识的不断加强，债权人会在债务人出现破产重整原因时及时启动破产重整程序。未来上市公司的ST制度将逐渐退出历史。届时，债权人和债务人博弈将成为上市公司破产重整的重心。及时推动预重整制度的适用，不仅有助于推动行政化破产重整向市场化转型，而且有助于我国破产和证券法律制度的完善。
当然，不仅破产重整的市场化转型对预重整存在制度需求，转型成功后对预重整制度仍然存在强烈的需求，美国的预重整实践就充分展示了预重整制度的生命力。
（二）我国破产法应该通过司法解释完善对预重整的调整
预重整制度的优势在于充分发挥私人自治谈判的效率优势，尽量在正式进入法庭程序之前达成重整计划，缩短庭审时间，减少对债务人正常经济运营的负面影响。但是，能否实现这些优势却不仅仅在于当事人的努力，还在于立法和司法机构能否为预重整谈判创造良好的法律环境。好的法律环境不仅有利于提高预重整的效率，而且有助于鼓励更多的当事人选择预重整模式。
从立法的角度，破产法应该有明确的支持预重整的规定，立法部门还应该制定并完善破产法之外的鼓励并规范庭外重组的法律或规则。从当前我国调整破产重整以及庭外债务重组的法律体系来看，我国目前预重整存在的法律空间并不大。从破产法角度，我国破产法是一部严格规范破产重整的法律，立法者没有预料到当事人可能在申请重整之前谈判并达成不同程度的债务重组协议。即使当事人在申请重整之前已经达成一定的谈判成果，也必须遵循破产法严格的程序按照规定的时间表重新走过场。
我国破产法第8章规定了重整，第1节规定重整申请和重整期间。这一节仅仅提到什么人可以提起重整申请、重整期间包括的时间段、以及重整期间当事人可以行使的基本权利，对于重整申请人是否可以在提起重整申请时同时提交重整计划没有任何说明。也就是说，在调整重整申请的这一节没有明确说明重整申请人是否可以在提起重整申请时同时提交已经达成的部分或全部重整计划。
第8章第2节规定重整计划的制定和批准。这一节严格限制了提交重整计划的起止时间以及重整计划的制作人。从我国破产法第8章第1节与第2节的题目以及具体法条设计来看，预重整是没有任何法律依据的，甚至可能违背我国破产法对重整程序的强制性规制。
即使法官有足够的勇气行使自由裁量权接受当事人在申请破产之前已经达成的任何程度的协议，由于缺乏更进一步的规范，该协议的效力仍然很脆弱，容易受到各种质疑。首先是协议的信息披露问题。信息披露的充分与否是检验契约谈判是否公平的基本标准之一。因为只有在掌握充分信息的基础上达成的协议才反映当事人的自由意志。当事人在意志自由的基础上谈判才能以提高自己的效用为标准决定是否缔约以及缔约的条件，才能保证在此基础上达成的契约必然是能够提升谈判当事人效用的契约，也就是有效率的契约。所以，当公平和效率作为法官判断契约是否有效的标准难以量化的时候，信息披露的充分性不失为一个替代的判断标准。重整计划关系重整当事人权益，当事人在就重整计划谈判的过程中必须对债务人的经营状况、其他当事人根据重整计划可能得到的权益或者被调整的权益等信息有一个准确的了解，才能就谈判提出自己的意见并达成计划或决定是否同意该计划。预重整谈判中由于没有法院的监督，信息不对称更加严重，信息披露显得更加重要。但我国现行破产法对重整计划谈判及投票没有明确规定信息披露，这在正式重整的情况下还可以勉强由法院监督进行弥补，但对于没有任何强制力监督的预重整谈判没有规定信息披露就很容易产生欺诈或不公平，而且也容易受到不满意的当事人的攻击并引发诉讼，削弱预重整制度的成本优势。其次是判断协议征集投票是否遵循有效的法律程序。达成预重整协议以后还要征集其他当事人进行投票表决。我国破产法也没有对申请破产前当事人的投票效力做任何说明。
所以，从破产法立法角度我国破产法首先应该肯定预重整的法律效力。第8章第1节应该对当事人申请重整之前通过谈判达成的任何协议的效力加以明确规定，以便体现立法者对当事人庭外谈判的努力的肯定和鼓励。也就是说，当事人可以在申请重整的同时附上已经达成的任何形式的协议，包括全部重整计划或部分重整计划。第2节应该对重整计划的谈判程序加以明确，尤其是信息披露的实体性规定和程序性规定。为了保持破产法立法风格的一致性，可以通过司法解释制定信息披露的指导性规定，包括信息披露的基本范围、法官的自由裁量权等实体性内容。更重要的是，从程序上确保所有有资格的债权人都有机会参与计划的制定和投票，即保证信息披露的程序透明。
最后，必须从立法上明确地把预重整的时间纳入调整范围。预重整的主要优势在于节约庭审时间，所以我国破产法或司法解释应该对预重整的时间加以规范，鼓励当事人节约谈判时间并对庭审后其他债权人以及利益关系人投票表决预重整计划的时间加以限制。例如，债权人申报债权的时间要限制，不能拖延。法官保证在庭审之后的最短时间内发出通知，以便所有债权人尽快收到通知，当然合理时间内不参加听证和投票就可以视为同意。规定预重整情况下法官召开听证的时间，由于预重整条件下大部分当事人已经参与了谈判，所以预重整听证时间有必要缩短。最后，预重整的投票期间也应该相应缩短。从司法的角度，法院应该在坚持不损害利益关系人利益的原则上对当事人的庭外重组谈判持宽容的态度，尽量鼓励当事人通过谈判解决能够解决的所有问题。
（三）我国上市公司预重整中司法规制和行政规制的协调
由于上市公司预重整谈判阶段必须受到证券市场规制制度的调整，所以我国上市公司预重整中必须做好司法规制和行政规制的协调。预重整谈判阶段的信息披露和征集投票必须符合证券法的规定，保证谈判过程中的公平和效率。这样，谈判达成的预重整计划经过证券交易所的审查批准就可以在向法院正式提起重整申请时直接提交给法官。只要行政规制到位，法官就不必花费过多的时间和精力审查预重整的合理性和合法性。
当然，预重整制度在提高效率的同时也伴随着其固有的弊端，主要是强势谈判人可能操纵谈判损害少数人的利益。这种弊端在我国的市场转型背景下可能更突出。例如，实践中地方政府为了追求地方利益很可能有利用重整保护债务人的冲动．如果适用预重整制度地方政府就有可能操纵预重整谈判迫使债权人同意预重整计划。所以，预重整制度在我国可能相对来说需要更多的司法规制。法官在决定是否批准预重整计划时更应该关注计划的可行性以及债权人的利益是否得到充分的保障。
【注释】[1]John. J. McConnel & Henri Servaes, The Economics of Prepackaged Bankruptcy, Journal of Applied Corporate Finance,SUMMER 1991，Vol.4.2, p.94.
[2]Anderson E. R. (1990, October) ,Companies walk the line between debt restructuring and bankruptcy, Business Credit, pp. 12一14.转引自：Tavakolian, Bankruptcy: An Emerging Corporate Strategy, SAM Advanced Management Journal, Spring 1995, p. 21
[3]Steven L. Schwarcz,Rethinking Freedom of Contract; A Bankruptcy Paradigm,77 Tex. L. Rev. 595.
[4]参见BRD(Bankruptcy Research Database）数据库：http;//lopucki. law. ucla. edu/glossary. htm。该数据库是美国著名破产法专家，加州大学洛杉矶分校的Popucki教授制作的破产法研究数据库。原文：Prepackaged means that the debtor drafted the planand successfully solicited votes on it before filing the case. “Prenegotiated” means that the debtor negotiated the terms of the plan withsome, but not all creditor groups before filing—even if no prefiling vote was taken on the plan.
[5]Sandra E. Mayerson, Current Developments in Prepackaged Bankruptcy Plans, PLl Order No. AO-OOE6, p.339.
[6]A. C. Eberhart, W. T. Moore, and R. L.，Roenfeldt, Security Pricing and Deviations from the Absolute Priority Rule in Bank-ruptcy Proceedings, Journal of Finance (December 1999)，pp. 1457-1469.
[7]Stephen J. Lubben, The Direct Costs of Corporate Reorganization, An Empirical Examination of Professional Fees in LargeChapter 11 Cases, 74 Am. Bankr. L. J. 509, 531.
[8]Brian L. Betker, The Administrative Costs of Debt Restructurings: Some Recent Evidence, Financial Management 26 (Winter1997)， 56
[9]这里大公司的标准是按照美国1989年物价指数资产总额达到或超过一亿美元的公司。参见BRD数据库的解释说明。根据BRD数据库记载，第一例预重整发生在1986年。
[10]See John J. McConnell & Henri Servaes, The Economics of Prepackaged Bankruptcy, Journal of Applied Corporate Finance, P.94.
[11]See id.
[12]See Courtney C. Carter, Saving Face in Southeast Asia: The Implementation of Pprepackaged Plans of Reorganization in Thai-land, Malaysia, and Indonasea, Bankruptcy Developments journal 2000, pp. 304-306.
[13]由于1987年和1988年没有预重整案例，2008年重整案例尚未结案，所以图示数据不包括这3年。
[14]See Thomas J. Salerno and Craig D. Hansen, A Prepackaged Bankruptcy Strategy, The Journal of Business Stragety, January/February 1991.
[15]See id．
[16]See S. Dahiya et al, Detor-in-possession financing and bankruptcy resolution: Empirical evidence, Journal of Financial Eco-nomics 69(2003)，pp. 270一73.
[17]See Sandeep Dahiya, Kose John Puri and Gabriel Ramirez ,Debtor-in-possession financing and bankruptcy resolution; Empir-ical evidence,Journal of Financial Economics, 69(2003)， p. 261.
[18]See id. p.261,277.
[19]See The McGraw-Hilt Companies, Inc. S&P DAILY NEWS, Oglebay Norton Co. March. 10, 2004 and May. 7，2004.
[20]See The McGraw-Hill Companies, Inc. S&P DAILY NEWS, Bush Industries Inc. April. 27,2004.
[21]See Donald Lee Rome,Business Workout Manual,Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,p. S19一45.
[22]John C. McConnell＆Henri Servaes, The Economics of Prepackaged Bankruptcy, Journal of Applied Corporate Finance, SUM-MER 1991, Vol 4. 2, P.95事实上这也是一种搭便车现象。
[23]See 11USC§1141(a).
[24]互换要约（exchange offer）是重组债务的一种模式，即债权换股权（debt- to- equity)、旧债权换新债权（debt-to-debt)、股权换股权（equity-to-equity）等。
[25]11 USC §502(b)(6).
[26]11 USC§502(b) (7).
[27]例如中国破产法第75条，美国破产法第364条。
[28]See Brian L. Betker,An Empirical Examination of Prepackaged Bankruptcy, Financial Management, Vol. 24, No. 1，Spring1995．P. 10&12.
[29]See id. pp. 9-10.
[30]See 75 F2d 947 (4th Cir.）from, Donald Lee Rome, Business Workout Manual, Second Edition, 2001 cumulative supplement,West Group, p. S19-3.
[31]11 USC；1102(b)(6).
[32]11 USC' 1121(a).
[33]See Donald Lee Rome, Business Workout Manual, Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,p. S]9一U.
[34]See id.
[35]11 USC § 1129(a)(3).
[36]See 1933 Act, 15 USC §§ 77a-77aa; 1934 Act,15 USC§§ 78a-7811.
[37]11 USC § 1125(a)(1).
[38]11 USC§1126(b)(1)，(2)
[39]See Donald Lee Rome,Business Workout Manual,Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,S19一11.
[40]See In re Grand , case no. 98-27912, Bankr. D. N, J.，June 24, 1998.
[41]See Donald Lee Rome, Business Workout Manual, Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,S19一25,26,27
[42]11 USC ' 1126(f).
[43]See Donald Lee Rome,Business Workout Manual,Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,S19一38.
[44]124. B.R．211
[45]Case No. 98-37(Bankr. D. Del.，January 7,1998).
[46]Case No. 95-33058 (Bankr. D. Or. May 12, 1995).
[47]See Donald Lee Rome,Business Workout Manual,Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,S19-40,41.
[48]See supra note lat page 309.
[49]See Donald Lee Rome,Business Workout Manual,Second Edition, 2001 cumulative supplement, West Group,S19-41,42.
[50]See id.
[51]数据来源: http: //lopucki. law. ucla. edu/study_results. asp最后访问时间：2008年17月1日。
[52]这些上市公司包括：ST本实B,ST鑫安，ST宝硕，ST北亚，ST昌化，ST长岭，ST朝华，ST海纳，ST兰宝，ST华龙，ST星美，ST华源等，ST三安，ST天发，ST帝贤,ST北生。由于我国法院判决资料不能通过网络共享，给实证研究带来许多成本。作者只能通过搜集纸质媒体相关报道整理数据，可能有不详之处。
【参考文献】{1}林晨:“S* ST华龙破产重整或将恢复上市”，载《21世纪经济报道》2008年3月21日（019)。
{2}徐锐：“重组方案出炉，ST宝硕获注化工资产”，载《上 海证券报》2008年5月24日（008).
{3}王婧：“ST宝硕能否踏上重整路”，载《法制日报》2007年8月12日（010)。
{4}徐强：“S * ST兰宝破产案中的法律智慧”，载《法制日报》2008年1月27日（010)。
{5}马玉荣：香港均富：“新破产法造就了上市公司保壳或扭亏的空间”，载《证券日报》2008年9月21日（007)。
{6}尹中立：“券商内幕交易第一案”反思，载《南方周末》2009年1月15日（016)。
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