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我国有关董事离任义务法律制度的不完善，导致目前大量涌现的离任董事违反离任义务、侵害原公司利益的案件不能得到适当的法律救济，受到损害的公司也不能得到完全的补偿。因此，有必要对董事离任义务及其法律问题进行研究。 一、概述 （一）董事的离任义务 董事离任义务，是指蓝事在离开董事职位后对公司应当承担的义务。蓝事离任义务与董事在任义务[1]不同。董事在任时对公司承担的义务可分为注意义务和忠实义务。而董事离任后对公司只承担忠实义务，而不承担注意义务，因为注意义务是评判董事处理公司事务时行为方式正当性和适当性的判断，它要求董事必须以一个合理的、勤勉的人在相似的情形下所应表现的勤勉和技能履行其职责，董事离任后对公司就没有什么管理职责，也就不存在注意义务了。 另一方面，虽然在任的董事和离任的蓝事都有忠实义务，但是忠实义务的内容也不相同。董事在任期间的忠实义务是指董事必须忠实地、合理地以符合公司最高利益的方式为公司服务，它要求董事在代表公司行事时，必须将公司的利益放在首位，其内容包括：不得进行欺骗，不得接受贿赂，不得越权，不得使自己处于和公司利益相冲突之中，不得搜取公司机会为自己谋利，等等。蓝事离任后的忠实义务主要包括不得泄尽商业秘密、竞业禁止、不得自我交易、禁止策反的义务，具体内容将在下文中分析。 （二）国外对董事离任义务的法律规制 在大陆法系国家，主要通过“雇员”，理论，在《民法典》或者《商法典》中规定雇员离任后承担的义务，比如《意大利民法典》、德国《商法》、日本《民法》等都规定了离任雇员应当承担的义务，同时德国法院和日本法院近年来也确立了一些判例，作为特殊雇员—董事承担离任义务的依据。 英美法系国家对董事的义务并没有明确的规定。比如，英国对董事尚没有单独的法律上的行为准则。他们的责任、义务来自普通法和有关的法案，以及其他种种法令、规则和规定。对公司蓝事在任期间的义务，一般也包括谨慎与勤勉以及诚信义务。[2]董事离任义务也主要来自于各种判例。美国也是如此，只在《美国标准公司法》8．31节中作了原则性的规定，而具体的义务也主要通过判例来体现。 但无论是大陆法系国家还是英美法系国家主要是从以下五个方面对董事的离任义务进行规制：不得泄露商业秘密、竞业禁止、不得自我交易、禁止策反的义务，及不得利用公司机会。限于篇幅，本文将重点讨论以下几个方面的问题。 1．董事离任后竞业禁止的义务 竞业禁止（not to compete，restraint of trade），也称竞业限制，是指禁止特定雇员在任职期间或离任后一定时期内利用在原单位获得的技能、知识等与原单位竞争，从而保护雇主在市场竞争中不会因技能、知识被泄露而遭受损失的一项法律制度。 竞业禁止义务分为两种：一种是法定，适用时不区分具体情况，一定要限制竞业的场合，如公司董事、经理的竞业禁止义务。例如，《意大利民法典》第2105条规定：“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”[3]瑞士《劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”竞业禁止义务的另一种是约定，适用时区分具体情况，由当事人约定禁止竞业的场合。[4]例如，《德国商法》第74条规定：雇员离任后，其竞业禁止义务必须订立书面协议，雇主应将签署的协议交付于雇员。《意大利民法典》第2125条规定：“未采用书面形式的，竞业禁止协议无效。”《瑞士债务法》第340条详细规定了竞业禁止协议。 从英美法系国家的判例来看，在美国，根据判例法的规则，“不与公司竞争”类似于不争夺公司机会，但对公司的影响更为直接，而且蓝事离任后仍然负有不与公司竞争的义务。[5]美国有关竞业禁止的规定是通过各州立法来实现的，州与州之间的规定往往大相径庭，由于美国的法律制度是建立在普通法的基础上的，因此，各州的判例对竞业禁止制度的法律地位的确立影响深远。英国虽未明文规定，但在有关判例中，都确立了这一原则。[6] 由上述法律规定可见，蓝事离任后竞业禁止的义务主要是由公司和董事签订竞业禁止协议（covenants not to compete），约定竞业禁止的形式来规定的。从各国的规定来看，主要内容一般包括以下几方面。（1）合理的范围限制，包括领域限制和地域限制。领域限制又分为规定技术、规定产品、规定服务、规定行为；限制范围也是越窄越被认为合理、有效[7]。（2）合理的时间限制。（3）如果竞业禁止义务对离任者再就业造成妨碍和损害，雇主给予合理的补偿，但允许合同自治的例外。 2．董事离任后不得自我交易的义务 董事的自我交易（self—dealing），又称为“自利交易”、“自：己交易”或“抵触利益交易”，是指公司蓝事直接与公司之间进行的交易，以及蓝事以任何其它方式间接与公司有关的交易。忠实义务要求董事在经营管理公司时，一旦自身利益与公司利益发生冲突，应以公司利益为重。不得自我交易的目的就是为了防止双方代理（大陆法系的观点），或者违背信托益（英美法系的观点），损害公司利益的行为发生。 英美国家的判例认为，董事离任后承担不得自我交易的义务主要存在于以下情形。 首先，是关于交易的原因的限制，即董事在其任职期间已经实施了构成义务违反的行为，并且其退职是为了获得其义务违反前行为所得的利益；或在其退职以后实施了某些类似于他是董事时的义务违反的行为。 其次，是关于交易时间的限制。对于具体的限制时间各个法庭有不同的结论，有的法庭认为，受信托人总是不享有购买他在过去的任何时候已经行使过控制权的受托财产的任何权利能力。而另一些法庭认为，董事此种资格的欠缺仅在其退职后的一定时期内有效。在Carter V．Palmer一案中，Lord Chancellor Cottenham 认为，“如果受信托人从前的雇佣关系使他不能成为其托管财产的购买人……那么此种资格的欠缺应当持续到人们有理由认为它应当持续到的期限。而有些判例则认为，董事应当永远承担这种义务。如在Delves V．Cray中，法庭则认为，受信托人总是不享有购买他在过去任何时候已经行使过控制权的受托财产的任何权利能力。[8]这是因为，法庭认为，除非有相反的证明，离任蓝事应当被推定为已经由于其先前的受信托人地位而处于一种有利于自己的地位。而根据信托规则，离任蓝事不得利用这种地位。因此，在已获得了这种有利地位之后任何时间都不得从事自我交易。 可见，在英美法系国家蓝事离任后承担不得自我交易义务的时间限制问题是一个根据个案判断的问题，不同州不同法院对此持不同的态度。 但是，有的国家对此管制没有英美法系国家那么严格。例如，日本《商法》第265条规定，蓝事与公司进行的直接交易和间接交易应经董事会认可；董事会一经许可，即不适用《民法》第108条双方代理之禁止规定；从事该项交易的益事，须立即就该交易的重要事实向董事会报告。韩国法院的判例对董事离任后不得自我交易的义务持否定的态度，即已从董事地位上脱离的董事不属于《商法》第398条限制与公司从事自我交易的董事的范畴，即不受商法关于禁止自我交易的限制。[9] 应该指出的是，绝对禁止自我交易越来越受到质疑。首先，事实上很难证明，绝对禁止自我交易，比有条件地允许自我交易更有利于公司利益。董事与公司间交易之禁止恰似一把双刃剑，用之失当将对公司有害无利；其次，绝对禁止自我交易被认为限制了董事的自由竞争权；第三，有条件地允许自我交易，可以节约成本，提高交易效率；第四，绝对禁止公司和董事自我交易在实践中几乎不可能。因此，现代立法逐渐有放松管制的趋势。例如，《美国标准公司法》第8．31节规定，满足所列的任一条件，则利益冲突交易并不仅由于利益冲突而成为可撤销行为。 3．董事离任后不得策反公司重要职员的义务 不得策反原公司重要职员也是离任董事要承担的一项重要义务，是指董事在离任以后不得利用其在公司的职务影响策反公司重要职员，威胁公司的人才库，从而损害公司的利益。 董事离任之际要求原公司的某些高级职员一起离开公司，本来是离任董事的一项自由选择权，但是这势必会造成原公司的人才流失，以及随之而带来的相关秘密的泄漏；因而，从诚实信用原则的角度来看，离任董事应当承担不得策反重要职员的义务。 从国外的情况看，尽管在立法上未必明确禁止董事的策反义务，但许多国家的法院判例都将离任蓝事策反公司重要职员的行为视为违反忠实义务的行为。例如，日本东京地方法院在X公司董事设立同业公司并劝诱雇员离任的损害赔偿案中，即作此种解释。[10]1985年美国法院判决的苹果公司诉乔布斯案（Apple V．steves Jobs）案也是一起典型的董事违反离任义务的案件，其中涉及策反原公司职员、不得泄露商业秘密、竞业禁止的义务。在该案件中，离任董事乔布斯虽然离开了苹果公司，但他要求带走的职员是公司的高级工程师和经理级主管，这些人是了解公司商业秘密的人员，他们的离任，不仅会使公司丧失重要的人力资源，而且还会使公司的物质资本因为失去人力资源的支持而难以产生预期的效益，从而对公司的长远发展带来损伤。因此，法院判决，乔布斯的新公司的产品上市前必须交苹果公可审核，以确定其产品是否侵犯了苹果公司的技术机密。这一判决使苹果公司和股东的权益依法得到了维护。很显然，这一判决是约束乔布斯离任之后的行为，即他离任后对原公司仍然要承担相应的义务和责任。 此外，离任董事还要承担不得泄露商业秘密、不得利用公司机会两项义务。 上述的五项义务之间是互相联系的。例如，泄露商业秘密的目的通常是为了利用商业秘密从事和原公司相同或者相似的营业，这就极易构成违反竞业禁止义务，而在从事竞争营业的过程中，通常又会利用在职期间获得的关于公司将来可能获得的商业机会的信息，又易于构成违反不得利用公司机会的义务；而离任董事由于在职期间有管理公司的机会，可能对公司的高级管理人员的技术、能力有较多的了解，离任董事为了节省从事竞争营业的成本，往往会鼓动原公司的高级管理人员一起离开公司，并转而成为蓝事离任后新公司的管理人员，这就会构成“禁止策反”义务的违反。 二、我国现行法体规定的，董事离任义务制度 我国现行《公司法》和中国证监会颁布的两个规章对公司董事义务作了规定。 作为规范公司董事行为和义务的基本法——《公司法》第6章专章规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，其中第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，这在法律的层面上首次明确提出了公司董事的义务包括忠实义务和勤勉义务，将董事的勤勉义务也列入了法律规制的范围。并且在第148条第2款和第149条具体规定了董事义务的内容，与旧《公司法》相比，突出的几个变化表现在如下几方面。（一）增加了一项：不得接受他人与公司交易的佣金归为己有（第149条第6款）。（二）增加了一款概括性的规定：不得违反对公司忠实义务的其他行为（第149条第8款）。但是，没有规定董事的上述义务适用于董事离任以后的一段期间内。第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，从“执行职务”来看，《公司法》把董事的义务仍然局限在董事在任期间。 从现行法律、法规看，对董事的部分离任义务作出明确规定的只有《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》。前者规定的是诚信义务，例如第118条规定：“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情况和条件下结束。”后者规定的是忠实义务，并对忠实义务的具体内容作了规定，例如第101条规定：“董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。”同时在该条的注释中提到：“公司章程应规定蓝事辞职生效或者任期届满后承担忠实义务的具体期限。”可以说，《上市公司章程指引》是迄今为止对离任义务作出最全面而明确规定的规章，其以章程的形式将上市公司董事的离任义务明确界定为“忠实义务”，排除了“谨慎义务”，同时又赋予公司章程灵活的选择权，即由公司章程来规定董事承担离任义务的具体期限，体现了规范性和灵活性的统一。 但是，我国有关董事离任义务的立法存在以下一些问题。 第一，立法的效力层次有待提高。虽然《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》对董事的部分离任义务作出了明确规定，但它们毕竟是中国证券监督管理机构颁布的部门规章，其效力要低于法律和法规，在适用上会受到一定的限制。而作为规范公司及其内部机关行为的法律《公司法》，在立法上没有区分董事在任义务和离任义务，缺乏对萤事离任义务的界定，也没有规定董事在任期间的某些义务适用于董事离任以后的一段期间内，这在立法上是一个缺失。 第二，适用的对象过于狭窄。《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》都规定了董事的离任义务，并规定了承担此义务的期间。但是这两部法规分别适用于境内上市公司和境外上市公司，对除此以外存在的大量非上市的股份有限公司和有限责任公司并不能适用，而在后两类公司中同样存在着应当对董事的离任义务进行立法规制的必要性，后两类公司的问题显然不能通过前述两个规章解决。 第三，董事离任义务的范围界定不甚科学、合理。根据各国公司法理论和立法实践做法，离任义务的主要内容是在任期间部分的忠实义务，而根据《上市公司章程指引》规定，董事在任期间的所有忠实义务在其离任以后的（合理）期间内均应继续履行，一方面使离任董事无法卸去其在任时的义务负担，违反权利义务相一致原则，可能损害董事作为一般劳动者所享有的自由择业权，另一方面也无法在实际中操作。因此对董事的在任义务和离任义务应当采取区别对待的原则，分别具体情况，对董事的离任义务的范围作适当的限定。 第四，对某些重要的离任义务未作明确的规定。尽管《公司法》、《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》对董事义务的范围进行了界定，并且用了兜底性的条款“法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务”来涵盖将来可能产生的其它义务类型，但是对诸如不得策反、不得利用埋伏的公司机会等离任董事较易违反的、并且目前在实践中已经比较多见的义务未作明确规定，不利于实务操作。 三、完善我国《公司法》的建议 我国有关董事离任义务法律制度的不完善，导致目前大量涌现的离任董事违反离任义务、侵害原公司利益的案件并不能得到适当的法律救济，受到损害的公司也不能得到完全的补偿。鉴于此，笔者建议对目前的法律进行必要的修改，在把握公司利益和董事个人利益平衡的前提下，加强对蓝事离任义务的规范，增加目前法律中没有规范的具体义务内容，同时规定必要的限定条件，防止蓝事离任义务被不适当地滥用。为此，对现行《公司法》提出以下一些修改意见。 （一）规定离任董事的保密义务 《公司法》应规定将董事的保密义务延长到离任后一定期限内。未经公司许可，本人不得使用在职期间获得的关于公司的商业秘密并不得将之泄漏给第三方；也不得以此为原公司竞争对手工作或提供服务等。 （二）增加离任董事的竞业禁止义务 董事是公司的管理层的组成成员，对公司重大事务的决策起着重要的作用，同时也有许多机会和途径获得属于公司秘密的信息。因此，对董事离任后的竞业禁止进行专门的规定就显得尤其必要。 为此，建议修改《公司法》并规定：董事离任后一定期限内不得自营或为他人经营与原任职企业相同或者类似的业务。但是，由于竞业禁止限制了离任董事的劳动权和择业自由权等基本权利，因此应将竞业禁止进行合理的限制。 1．限制竞业的领域。仅为离任蓝事使用与原公司营业有关的技术、生产相关的产品、从事特定的服务或实施规定的行为。 2．限制竞业的地域。主要根据董事原任职公司的生产经营规模、产品流通领域、销售网络，以及离任公司的生产经营实况等情况作合理界定。 3．竞业禁止的时间限制。竞业禁止的时间限制是否合理是判断竞业禁止规定合理性的重要标准之一。瑞士认为离任后的竞业禁止一般应在3年内；德国将其限制在2年以内；意大利则区分不同的对象而有所区别，高级蓝事不超过5年，其他职员不得超过3年；英国在司法实践中根据不同行为在时间限制上作出区别，如不得掠夺客户的期限不超过5年，不设立竞争企业的期限为1年。美国的判例中，在通常情况下，竞业禁止的最高年限为5年。[11] 为了平衡股东、公司、董事的利益，借鉴西方国家的立法，考虑到我国当前仍然以保护离任职员的自由择业权为主的实际情况，我国（公司法）规定的竞业禁止期限应以不超过2年为宜，太长不利于保护董事作为经营管理人员的合法权益，而太短又不利于保护公司和股东的合法权益。 《公司法》可以授权公司和董事以签订协议的形式明确董事的离任义务。这种协议可采取两种形式：一在董事在任期间签订协议，涵盖在任义务和离任义务；二在董事离任时与公司签订离任义务协议。由公司和董事协商，根据具体情况．确定承担离任义务的时间限制、范围限制，董事因承担离任义务是否获得经济补偿以及经济补偿的具体数额和计算方式。但是具体的期限应当取决于蓝事在职期间掌握的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和董事掌握该商业秘密的程度及能力水平的高低，一般以不超过2年为宜。这种灵活的规定可以为合同双方根据具体情况进行约定留下合理的空间。虽然，一般公司内部制定的规章、规则等规范性文件都会规定董事离任后的竞业禁止义务，但是笔者认为公司订立的这些规章等不应对离任蓝事产生法律拘束力，相反，公司和董事之间订立的竞业禁止协议应成为离任董事竞业禁止义务的唯一依据。因为公司的规章一般系公司或雇主单方面制定。萤事作为雇员之一只有服从、遵守的义务，而无选择的权利，更无法体现自己的意志。如确认公司规章能创设雇员离任后的竞业禁止义务，无疑使公司拥有单方面课以蓝事义务的权利，势必严重侵害董事的自由择业权甚至生存权。除此之外，可以借鉴日本和德国的做法，规定竞业禁止义务的免除要件和程序，如经理经董事会过半数同意的或者董事经股东会过半数同意的，即可免除。 另外，有关竞业禁止的一个值得讨论的问题是《公司法》是否有必要对竞业禁止的对象给予合理补偿问题。因为竞业禁止限制的是现代社会基本的竞争自由，因而竞业禁止的对象应该享有合理的补偿，这种补偿构成了竞业禁止的对象接受不竞业约束的对价。德国法律以补偿作为竞业禁止的必备要件，并规定竞业禁止期间，雇主应给予雇员离任前最后1年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议无效。德国法的规定也值得我国借鉴，我国可以在《公司法》中对竞业禁止的对象给予合理补偿作出原则规定，但是，在某些情况下竞业禁止的补偿性并不是必要的，因为如果竞业禁止的时间、范围限制是合理的，就不会造成离任董事生活水平的下降，所以在这样的情况下原公司就不必要对离任蓝事进行补偿。 《公司法》经过上述修改后，不仅能保护公司的正当利益，也能保护董事的择业自由，保证蓝事这种专门的技术或者经营人才的合理流动。 （三）赋予离任董事“不得策反重要员工的义务” 在《公司法》中设专门条款规定，离任董事在两年内不得从事以下行为：1．蓝事离任时将其他重要职员劝诱至其他公司；2．劝诱其他重要职员集体辞职。重要职员是指与公司的生产、销售、经营管理、科研开发等密切相关的人员，包括公司董事、经理、生产骨干、营销业务员、科研开发人员。笔者之所以建议作出上述规定，是因为离任盆事策反公司的上述重要职员会对公司造成较大影响，同时构成侵犯商业秘密、竞业禁止等义务的违反行为。普通员工一般不属于禁止策反的对象。另外，将不得策反行为限制在两年的时间内，主要是考虑到羞事策反公司重要职员的影响力只是在离任后一段时间内才能体现出来。如果规定董事在离任后任何时间内都负有不得策反的义务，一方面在现实中没有很大意义，另一方面对离任蓝事而言也是过重的负担，不利于蓝事离任之后重新开展经营，也会损害到其他雇员的自由择业权。 此外，我国《公司法》也有必要借鉴国外的规定，规定离任蓝事应承担不得利用公司机会的义务和不得自我交易的义务。其法理基础在于诚实信用原则，诚实信用原则要求盆事离任以后作为和原供职公司平等的民事主体，在和原公司从事经济活动时，应当恪守诺言，诚实不欺。由于董事在职期间掌握的关于原供职公司的信息，蓝事如果不受任何限制地作为一方主体和原公司进行交易，并利用原公司的机会，难免损害原公司的利益。其具体内容，限于篇幅笔者不再展开，笔者将另撰文探讨。 （四）明确离任董事的法律贵任 违反离任义务的民事责任主要应有二种：一是立即停止侵害行为；二是对原公司造成损害的，公司有赔偿请求权，并明确赔偿损失的范围，包括董事的培训、考察费用以及企业的可得利益。 （作者单位对外经济贸易大学） |
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