某市场监管部门接到举报，称辖区某超市制作的横幅称其销售的某品牌化妆品可以让人“青春永驻”，为“消费首选”，为回笼资金，活动以“跳楼价”甩卖答谢消费者。举报人要求市场监管部门对此进行调查处理并按规定奖励举报人。 经现场检查，执法人员确认举报人举报内容属实，遂立案调查当事人涉嫌虚假宣传的违法行为。 在调查过程中，当事人承认使用了“青春永驻”“消费首选”“跳楼价”等字样进行广告宣传的事实，但辩称上述行为只是正常的商业营销行为，不属于虚假广告或虚假宣传。当事人认为，广告宣传具有行业特点，在具体的广告宣传活动中，大多会使用一些修辞方式如夸张、拟人等来描述和突出商品的特性，也会采取一些手段来渲染烘托消费气氛。这都在消费者的理解范围内，不会引起误解，所以这是正常的商业宣传行为，不违反《广告法》和《反不正当竞争法》。 办案机构内部对于本案应如何处理有不同意见。一种观点认为当事人的辩解有道理。另一种观点认为当事人的宣传行为违背事物发展规律和事实真相，内容虚假，违反《广告法》和《反不正当竞争法》。 笔者认为当事人的申辩意见值得考虑，理由如下： （一） 广告宣传有自己的规律和特点 市场经济是竞争经济，“酒香不怕巷子深”的传统观念已被抛弃，广告已成为市场主体获取竞争优势、扩大销量、树立品牌形象的法宝。时至今日，广告已成为社会文化中的一股强大势力，席卷社会生活的每一个角落。 传统意义上的广告是语言和创意的综合体，是一种商业宣传的艺术。随着新技术、新媒体的介入，广告有了更多的表现方式和手段，但语言文字仍然是广告宣传最常用的手段之一。语言文字有自己的特点，理解时需要结合整体表述以及具体语境理解，很多时候只从字面理解的意思，往往不是说话者的本意。 回望广告发展史，经典的广告语无一不是丰富的内涵与优美的语句的结合体。一些优秀的广告语，或妙语连珠、赏心悦目；或精炼含蓄、发人深思；或诙谐幽默、生动感人。而修辞作为重要的语言修饰手段，无疑是为广告增辉添色的关键，适度恰当地运用修辞手段，对于创作出新颖独特、具有强烈吸引力的广告，增强广告的宣传效果，具有不可忽视的作用。因此，广告不仅是一种市场推广技术，更是一门富有语言魅力的艺术。 因此，我们只有了解和尊重广告本身的艺术性、文学性特点，才可能正确理解和欣赏广告。很多经典广告都运用了双关、夸张等修辞手法，使广告渲染的意境更加优美，宣传效果因此得以增强，如“买保险就是买平安（平安保险）”“人类失去联想，世界将会怎样（联想电脑）”“美满生活从中意开始（中意冰箱）”“眼睛一眨，东海岸变成西海岸（航空公司）”“华硕品质，坚如磐石（华硕电脑）”等。如果机械地理解相关法律和广告内容，这些广告都可能被解读为违法广告，这样做既误解了《广告法》的立法宗旨，也扼杀了广告艺术的创作空间。 （二） 《广告法》应是促进广告产业生存和发展的保障 《广告法》的立法宗旨是“规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展（第一条）”。从此条规定可以看出，《广告法》的目的不是为了罚款和为广告艺术设置路障，而是为了促进整个广告业规范健康发展，引导广告产业不断发展进步，广告创意没有上限，广告宣传要有底线。因此，笔者认为，任何人、任何机构对广告内容的解读和评判都应避免机械片面和断章取义，更不能求全责备，要结合广告的整体内容、诉求目标和具体语境辩证地理解。 虚假广告、违法广告的认定首先要确认法律法规是否有明确的禁止性规定。根据“法无禁止即自由”的原则，如果内容触犯具体法律规定，当然可以认定为广告违法；但如果没有触犯具体法律规定，应尽量避免对相关法律规定进行类推、引申或学理解释。例如，关于什么是“国家级”“最高级”“最佳”等用语，《广告法》采用了既有列举也有概括的表述方式。新《广告法》颁布后不少媒体对此内容作了大量解读，表示很多词语不能使用在广告语中，否则即有虚假违法广告的嫌疑，实际上这些解读存在不少错误，引发很多误解。 在实践中，很多执法人员对现实中出现的形式多样的广告语是否属于绝对化用语也存在认识分歧。实际上，汉语中包含有最高级意思的词语很多，如“金牌”“皇家”“顶级”“至尊”“超级”“状元”“鳌头”“巨星”等。根据全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》、国务院办公厅《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1993〕12号）的有关规定，立法机关只授权国家工商总局对《广告法》的应用问题进行解释。总局对上述问题（如绝对化用语）的解决办法是“违规列举、个案审批”，并未授权基层执法部门解释相关法律法规。换言之，没有列举的词语不能类推、引申为违法广告。 例如，国家工商局1996年作出的《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕第380号）、1997年作出的《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）等都是明确列举了具体广告内容违法的。笔者认为，很多包含“绝对化”含义的广告用语（如首选）因为没有被明确列举为违法，执法人员不宜直接认定为违法广告，但可向上级机关请示处置方案。同样，对于《广告法》其他条款的理解也应严格依法进行，避免自由解释法律条款。 此外，对广告的理解要综合考虑广告意图、行业惯例、使用情境、消费者理解程度。优秀的广告应考虑将广告主的意图用符合法律法规、社会道德、公序良俗、消费者理解能力的方式巧妙表达出来。“违背社会道德和公序良俗”在《广告法》中也有一些具体的列举，如“含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”（第九条）、“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”（第九条）、“损害未成年人和残疾人的身心健康”（第十条）等规定，这是社会公众的心理底线。 少数广告主和广告经营者为追求业绩，公然践踏民意，作出一些违背社会良好风尚、违背法律的广告，必然受到法律制裁。同时，市场上也存在一些并不违背社会良好风尚的广告，看似夸张，实际上是通过新颖别致的内容和方式吸引消费者注意，譬如商业企业所称的“跳楼价”“挥泪价”，其本身包含“心有不舍，亏本甩卖”之意，消费者也可以理解并识别这种广告表述的本意是“大降价”。 在商业促销活动中，这种广告很常见，不宜因为商家没跳楼、没流泪就认定其“跳楼价”“挥泪价”的广告内容虚假（如果价格没降或者反而提高那又是另外一回事），也不宜因为“青春终将逝去”就认定化妆品“青春永驻”的广告内容违背客观规律。同理，消费者喝“黄金酒”没喝到黄金，他们是不是可以去起诉店家虚假宣传导致自己上当并要求店家兑现黄金？普通消费者即使因为“青春永驻”的广告购买化妆品，也不会幻想通过使用化妆品就可以“长生不老”，这种语言表述在普通消费者的理解范围内，不致引起误解。（江苏省淮安市清河区市场监督管理局 朱有权） 来源：中国工商报 |
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