末位淘汰-员工篇
法律风险提示：
所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种绩效考核制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。否则企业就要承担违法解除劳动合同的法律风险。
风险级别：☆☆☆
风险规避措施：
办理项目 | 重点注意事项 |
劳动者遭遇“末位淘汰”时应注意事项 | 1、无论在企业规章制度还是劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定末位淘汰是违法的，并不当然对双方具有约束力。 2、劳动者必须谨记：在单位绩效考核中处于末位并不等于不胜任工作。当用人单位以劳动者考核末位，主张劳动者不胜任工作时，可以要求用人单位提供不胜任工作的证据。 3、即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不胜任工作的情况，也不能直接与劳动者解除合同。用人单位必须对不胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，与劳动者单方面解除劳动合同，同时要按《劳动合同法》规定支付经济补偿金。（关于不胜任工作的情况请参看“不胜任工作”章节） |
要求用人单位出具解除劳动合同的依据 | 若用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的末位淘汰条款对员工作出解除劳动合同的决定时，员工可要求用人单位出具单方解除劳动合同的事实理由，以便产生劳动争议后作为证据提交。 |
救济措施 | 当用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同时，劳动者应及时向单位指出其行为的违法性并积极协商；或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉；也可以直接申请劳动仲裁；对仲裁结果不服的，有权向人民法院起诉。 |
典型案例:
银行末位淘汰员工败诉 法院认为其行为不合法
南阳一家银行末位淘汰了三名职工，这三人认为“末位”和劳动能力并不是一个概念，单位“末位淘汰”他们不合法，申请了劳动仲裁，裁决结果是银行要给三人安排或调整工作岗位。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。审理法院昨天证实，判决驳回了该银行的诉请，并要求其安排工作岗位，判决书几天前已分别送达各方。法院认为，该银行的行为不符合劳动法相关规定。三名职工共同的代理律师称，此案具有普遍意义。
三职工遭遇“末位淘汰”
如果劳动仲裁也算是官司的话，今年４６岁的季士刚已经和“东家”——中国农业银行南阳市卧龙区支行（下称卧龙区农行）打了两场“官司”。第一场，他作为劳动仲裁的申请人，是“原告”；第二场，卧龙区农行不服仲裁结果，把季士刚诉至卧龙区法院，季士刚成了被告。这一切，都和他被“东家”末位淘汰有关。
“收到胜诉的判决结果，心情仍然相当沉重。”昨天，季士刚告诉记者，“我认为银行还会上诉，我在等下一场官司，道路还长着呢，即使最终赢了，还得看执行情况呢！”
季士刚有两名“战友”——同样被末位淘汰的同事王勤政、符宛霞。三人被卧龙区农行分别诉至法院。
1981年３月，季士刚被招入卧龙区农行工作，先后从事出纳、会计、信贷等工作，“我工作任劳任怨，为企业付出了自己的青春和汗水”，２００４年９月，双方签订无固定期限劳动合同。季士刚说，２００５年１１月，银行未与他协商即以末位淘汰为由强行将他推入所谓的内部劳动力市场，每月发放最低生活保障金２６０元，另加１００元，扣除个人应缴保险、养老金等后实发１０３元至今。
今年５０岁的王勤政和４４岁的符宛霞分别是１９８１年和１９８５年被招入卧龙区农行工作的，也分别从事了出纳、会计、信贷等工作，同样和银行签订了无固定期限劳动合同，同样在２００５年１１月被末位淘汰。
劳动仲裁职工获胜
据卧龙区农行提供的证据，２００３年７月，省农行下发了《关于认真做好２００３年度撤并机构分流富余的人员工作的通知》，要求各二级分行及直属单位做好２００３年度撤并机构、分流富余人员的工作。
南阳市农行依据该文件及省农行员工淘汰暂行办法，制定了南阳市农行员工业绩末位淘汰有关规定。卧龙区农行２００５年１０月３１日召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》，２００５年１１月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三人确定为末位予以淘汰……
被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。
２００８年３月，卧龙区农行对三人要求恢复工作、按在岗人员标准补发进入内部劳动力市场以来的工资及福利、社会保障标准按在岗人员对待的请求，均作出“无法满足”的答复意见。
三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。为此，三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于２００８年８月作出仲裁裁决书，裁决卧龙区农行在裁决生效１５日内给三人安排或调整工作岗位，补缴三人的养老保险金及滞纳金，补发三人每人２００５年１２月至复岗期间工资待遇每月２３８３元。
银行起诉三名职工
原告卧龙区农行诉称，他们的行为是依据上级银行的有关文件作出的，《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》是经本行职代会讨论通过的规范性文件，本行依据该规定并结合农行实施撤并低效网点、人员分流的趋势，通知被告（注：即三名职工）进入内部劳动力市场，进行了人员分流。原告的行为无违法之处，是按照上级银行的要求作出的涉及国家有关金融政策的执行问题，且在被告进入内部劳动力市场后，原告依据文件规定每月给被告发放基本生活费标准为“当地政府规定的最低生活费＋１００元”，并按社保部门规定的最低缴费工资作为计提基数为被告缴纳了社会保障金。因此，原告不应再另行支付工资和社会保障金。为此，卧龙区农行请求法院依法判决原告依据内部规章制度对被告作出让其进入内部劳动力市场的行为合法有效，不再另行向被告支付工资和缴纳社会保障金，诉讼费由被告负担。
职工称末位淘汰违法
季士刚等三人辩称，原告卧龙区农行以“末位淘汰”让他们进入内部劳动力市场的行为，严重违反劳动法规及政策，剥夺了他们的劳动权利。
三职工共同的委托代理人、河南博音律师事务所律师刘明顺认为，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。“三职工与原告订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，原告在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。”
法庭上，三名职工的代理人辩称，卧龙区农行所依据的有关文件严重违反《劳动法》及国家政策，末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是原告侵犯季士刚等人劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，现直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。
三名职工的代理人还称，原告所谓的内部劳动力市场形同虚设，该机构无劳动行政部门行政许可手续，也无办公场地和办公人员及办公记录。另外，三名职工都是零就业家庭，无其他就业人员，他们与原告签订有无固定期限劳动合同，即使农行方面需要减少在岗人员，根据《劳动法》有关规定，三人也不属于减员对象，显然原告“末位淘汰”他们有悖于法和情。
季士刚等三人提出，原告不履行劳动合同义务，而他们无任何过错，应享受的劳动报酬及养老保险待遇不能减少，应平等与该行职工享受同样待遇。为此，请求依法确认原告实行的“末位淘汰”违反劳动法规及政策，判令原告立即安排他们上岗工作，判令原告补缴他们的养老保险金及滞纳金、补发工资等。
法院判决：驳回原告卧龙区农行诉讼请求；判决生效一个月内，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应的工资等。
法院认为，被告三名职工都与卧龙区农行签订有无固定期限劳动合同，建立了长期的劳动合同关系。原告在对员工实施管理行为时，已享受了劳动合同的权利，被告作为劳动者在履行劳动合同义务的同时也享有宪法赋予劳动的权利。
我国法律规定，劳动是劳动者的基本权利和义务，任何单位和个人，非经法定程序不得剥夺。卧龙区农行通过对员工业绩排名，确定被告为被淘汰对象，处于待岗状态。但由于双方是劳动合同关系，决定了员工业绩上的优胜也不必然引起人事上劣汰的后果。
法院认为，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。劳动合同法规定的用工单位与劳动者之间的合同关系只有两种状态，即劳动合同存在或劳动合同解除。而原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。
法院认为，虽然被告季士刚等人现不在岗，但其原因是原告的管理行为所致，正是由于这种管理行为的不合理性造成了原告履行劳动合同不全面的事实，致使被告无法提供正常劳动，而劳动者与企业之间因劳动合同而产生的隶属关系和依附性，决定了劳动者在争议发生时处于相对的弱势地位，因此，被告对此并无过错。原告卧龙区农行应对被告季士刚等人待岗期间欠发的工资及欠缴的养老保险予以补发、补缴。
法院还认为，原告卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。原告依据内部规定确定被告为末位淘汰对象，不仅使被告季士刚等人失去提供劳动的机会，也使得被告的生活出现困境。被告季士刚等人作为已就业人员，双方签订有无固定期限劳动合同，且家庭无其他就业人员，因此，原告卧龙区农行的行为不符合劳动法的相关规定。
昨天，卧龙区农行委托代理人、河南青剑律师事务所律师孙春雨在电话中告诉记者，他的当事人，即银行方面，尚未决定是否提起上诉。
采访中记者了解到，末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前ＣＥＯ杰克·韦尔奇首先提出，上个世纪９０年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用，但在是否合法的问题上被人诟病。
三名职工的委托代理人、律师刘明顺告诉记者，此案有着普遍意义。他还说，三职工始终按程序反映问题、走法律途径，说明他们的素质较高。
记者注意到，本案判决书中肯定了末位淘汰制积极的一面，但同时也指出了其缺乏严谨的科学性。对这一出现在判决书中的说理的做法，刘明顺表示了赞赏。
昨天，本案审判长王庆善向记者详细解读了他们对本案中末位淘汰制的认识。
王庆善告诉记者，本案中，原告卧龙区农行依据上级文件精神，经该行职工代表大会审议并通过了员工业绩末位淘汰的实施细则，作为企业内部管理的一项规章制度，其制定程序符合法律规定，但就其调整的对象和内容而言，“末位淘汰”缺乏严谨的科学性，因为任何事情都有始有末，始末是一个相对概念，存在于社会生活的方方面面。
王庆善说，从企业管理角度看，业绩考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳企共赢的目的。但处于“末位”即遭“淘汰”的做法显然失当。因为员工的业绩要受多种主客观因素的制约，单独以此来界定员工业务能力有失公允，直接“淘汰”让劳动者待岗的行为显示出了用工单位的强势和评定方法的片面性。减员是企业增效的一项措施，是企业自主行使内部管理权的具体体现，但其权力的行使不能脱离法律的框架。因此，该实施细则作为调整企业内部劳动人事关系的规范性文件，应当符合劳动法规的相关规定。 （本案例来源： 中国法院网，作者： 刘忠通 李涛文， 发布时间： 2009-08-06 14:07:10）
