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文| 马晶晶 北京市道成律师事务所 如果没有规章制度的规定，或者双方签订的劳动合同的约定，公司作为用人单位，是不能解雇被拘留的员工的，否则就是违法解除。那行政拘留能以旷工为由解除吗？如果公司的规章制度与劳动合同不一致的情况下，法院优先适用哪个约定呢？今天，劳动派（微信号：laodongpai）就带着这些疑问，进行深度解析。根据原国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第29条规定，用人单位与劳动者直接解除劳动合同，一要看劳动者是否被依法追究刑事责任，二要看用人单位的规章制度。 劳动者被依法追究刑事责任包括4种情形，即：被检察院免予起诉的；被法院判处刑罚的；被法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的（指对于犯罪情节轻微或有某种特殊情况的犯罪分子不判处刑罚也称免除处罚）；劳动者被法院判处拘役、罚金、管制、三年以下有期徒刑缓刑的。用人单位可依据《劳动法》第25条与员工解除劳动合同。 您丈夫被派出所行政拘留，不在上述4种情形之列，属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。若您丈夫所在单位在合法有效的规章制度中未规定被行政拘留构成严重违反单位规章制度的，单位不应以您丈夫被行政拘留为由与其解除劳动合同。其后果，一种是员工要求继续履行劳动合同，一种是员工要求公司赔偿损失，就是经济补偿金的二倍。 本案中的行政拘留时间较长，到达10天。用人单位的规章制度中虽然没有对于行政拘留属于严重违纪的条款，但是，如规定连续旷工达到三天以上的，可以解除劳动合同。那么，用人单位是否可以依据该规定解除员工的劳动合同？笔者认为，如此操作是有风险的，毕竟旷工具有更强的主观性，而员工因行政拘留而无法出勤是因为其人身自由受到公安机关的限制，系客观原因所致，故用人单位如以旷工解除被行政拘留的员工可能面临违法解除的风险。其实，行政拘留不等于旷工，此时的员工是因为违法行为而被行政拘留，是被迫无法上班，员工不上班不是他不想，而是他不能。因此，如果规章制度规定或者劳动合同约定被拘留可以解除的，那么，解除应当认定合法。否则，员工被拘留就不能套用旷工的规定解除。 另外，当规章制度遇上劳动合同打架怎么办？也就是两者约定不一致，一般情况下是两害相权取其轻，应当作出对劳动者有利的解释。 |
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