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作者：周国良，上海市劳动人事争议仲裁院
当前，我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，就业形式多样化、人口老龄化、城镇化和经济全球化等趋势都对人力资源社会保障工作提出了新的挑战。然而，目前我国的劳动法律体系仍然是以1994年7月5日颁布的《劳动法》为基础构建的。应该说，《劳动法》是新中国建立以来第一部以维护劳动者合法权益为宗旨，全面规范调整劳动关系的基本法律，在我国劳动法治建设史上具有里程碑的意义。《劳动法》颁布20年来的实践证明，这部法律对于建立健全与社会主义市场经济相适应的就业制度、社会保障体系和劳动关系协调机制，保护广大劳动者合法权益，促进经济社会全面发展，发挥了重要作用。然而，我国实行改革开放和发展社会主义市场经济以来，我国的社会经济成分、组织形式，就业方式、利益关系和分配方式等都发生了深刻变化，尤其是当前中国经济呈现出新常态，从高速增长转为中高速增长，经济结构优化升级，从要素驱动、投资驱动转向创新驱动，劳动法律体系亟待完善与调整。本文拟从一个案件出发，谈谈对进一步完善劳动保障法律体系的粗浅想法。 一、从一个案件谈起：代驾肇事，“e代驾”运营公司需担责 陶老伯骑着电瓶车被正在工作中的代驾司机赵先生给撞了，赵先生拒绝赔偿，说这是职务行为，让陶老伯找公司赔偿。“e代驾”手机软件运营公司也不愿意埋单，说自己只是平台，与代驾司机之间没有雇佣关系。谁都不管，陶老伯只能起诉维权。2014年10月，陶老伯将代驾人赵先生、车主、平安财险上海分公司告到了浦东法院，请求判令赔偿医药费等11.79万余元。 审理中，法庭依法追加亿心宜行公司作为被告。法院审理后认为，本案中，并无证据表明车辆所有人对损害发生存在过错，而保险公司在限额范围理赔，也无疑义。问题争议焦点在于代驾赵先生与亿心宜行公司之间如何担责。本案主审法官谈卫峰表示，代驾赵先生与亿心宜行公司之间应为雇佣关系。“第一，委托代驾服务协议在潘先生与亿心宜行公司之间签订，赵先生并非协议当事人，他是接受亿心宜行公司的指令实行代驾；第二，赵先生系经考核并认可的代驾驾驶员，服务过程中，须遵守公司的规章制度及行为规范，穿着统一制服，佩戴胸卡，也就是说，他在工作时间内接受公司的管理。第三，赵先生根据公司制定的标准收取费用，对代驾费没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬。”所以，法院认为这些都符合雇佣关系的一般特征，因此赵先生事发时是在执行职务行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此，陶老伯超出保险理赔范围的损失部分，应由亿心宜行公司承担。 法院最终支持陶老伯医药费等12.66万余元，由于这笔损失可在交强险及商业三者险限额内足额赔付，因而亿心宜行公司无需再支付赔偿费用；对于不属保险责任范围的律师代理费及停车费3716元，法院判决由亿心宜行公司全额赔偿。 上述案件的核心是代驾驾驶员与代驾公司之间法律关系的认定。代驾属于互联网技术发展下的新产物，从一个侧面反映出随着经济社会的发展、新技术的引入，市场分工日益深化，就业形式、组织形态日益多样化，大量有别于传统工厂劳动关系的形态出现，各方主体之间形成的法律关系日益复杂，对现行的劳动关系认定，劳动权利义务的适用，乃至于劳动法律体系的设置带来了全新的挑战。 二、劳动法律体系的基本框架 《劳动法》颁布20年来，我国又先后颁布实施了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》以及一系列配套法规，初步构建了比较完整的人力资源社会保障法律体系框架。《劳动法》分十三章共107条，涉及促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查等内容，隐含了如图1的基本框架。也因此，虽然《劳动法》之后制定的相关劳动法律，在法的渊源中大多没有引用《劳动法》，但是不可否认，《劳动法》在人力资源社会保障法律体系框架中具有“母法”或“基本法”的地位，确立了劳动法律权利义务的基本框架。 劳动法律体系以劳动关系为基本的调整对象。《劳动法》在第二条明确“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《劳动合同法》第二条明确“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”然而，上述劳动法律并未对劳动关系作出明确的定义（《劳动合同法（公开征求意见稿）》曾对劳动关系下过定义，即劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但是，该条款最终并未在《劳动合同法》中出现）。《劳动合同法》仅在第七条中明确“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”在实践中，现有的依据主要是行政部门和司法部门的相关规定。如《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中规定劳动关系成立的条件为：“(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”然而，如何将一个法律关系认定为劳动关系日益成为了一个值得探讨的问题。何为用人单位？何为劳动者？何为用工？是否存在多重劳动关系等等，均有待规范与统一。 从劳动法律体系的基本框架，我们可以看出一旦某种法律关系被纳入劳动法律体系调整，则将同时适用大量的特殊规定的强制性的实体权利义务，比如：应订未订书面合同双倍工资，缴纳社会保险费，女职工怀孕期、产期、哺乳期待遇，解除终止劳动合同经济补偿或赔偿金，等等。这也导致，实践中，存在从紧认定劳动关系的做法。上述的案件就是个例证。从法院查明的事实看，代驾司机与代驾公司之间具有劳动关系的基本特征，比如：接受公司指令与考核；遵守公司规章制度及行为规范，接受公司的管理，以付出的劳动获得相应报酬。然而，法院将代驾司机与公司之间认定为雇佣关系，不按劳动关系认定。个人理解这是法官规避风险的做法，在保障了受害人的权益的同时，避免了认定为劳动关系之后所带来的劳动权利义务适用的难题。 三、劳动关系与各类就业形式、组织形式的演变 劳动关系，从某种程度看，是就业形式演变的一个侧面。就业是指具有劳动能力的公民，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。自从人类进入工业化社会，劳动关系便成为最重要的社会关系之一。诚如恩格斯所言，“资本和劳动的关系，是我们现代社会体系所依以旋转的轴心”。劳动关系因手工业的兴起而萌芽，因工业革命的发生而普及，随着资本与劳工力量对比的变化而变化。而劳动关系的重要载体——企业，本身就是劳动与资本的结合，是市场交易行为内部化的结果。 为什么有企业以及企业的边界问题。按照科斯的交易成本理论，企业的存在在于企业内部的管理行为替代了外部的市场交易行为（见图2），企业的边界在于市场交易成本与企业管理成本的均衡。市场的交易行为变成了企业内部的管理行为，从劳动法律角度来讲，就是企业内部的劳动关系行为代替了民事关系行为。比如：苹果公司委托富士康代加工它的iPhone手机，相当于是购买富士康加工的iPhone手机的产品，这是市场交易行为。但，如果苹果公司自己成立一家企业来生产iPhone手机，那么就相当于通过企业管理行为，以劳动关系行为替代了民事关系行为。所以，简单地看，企业购买其他单位提供的产品与服务表现为市场交易下的民事关系，企业招用劳动者在企业内部生产原由其他单位提供的产品与服务则表现为劳动法律下的劳动关系。也就是说，企业提供雇佣劳动力的经营管理行为实现了对市场交易行为的替代，企业雇佣劳动力的行为实现了劳动关系对民事关系的替代。企业内外就是民事关系和劳动关系的替代，企业用工则是劳动关系对民事关系的替代。 从企业内部管理行为对市场交易行为替代的演变看，企业有四种方式可以选择，直接用工、派遣用工、业务外包、市场采购。从直接用工到派遣用工到业务外包，乃至于市场采购，表现为劳动关系向民事关系的逐步转性，表现为企业对劳动力管理控制权的逐步让渡，表现为劳动者对企业的从属性的逐步下降，这是个逐步演变的过程。也因此，在社会经济实践中，必然存在劳动关系与民事关系的模糊地带。另一方面，随着经济社会的发展、市场分工的深化，全球化的快速推进，尤其是随着互联网、云计算、大数据等技术的快速发展及广泛运用，不仅加速了产业结构的变化，而且推动了企业组织机构和内部管理制度的更新，就业形式、组织形态日益多样化，劳动关系呈现出灵活化和向个别化回归的趋势，各方主体之间形成的法律关系日益复杂，比如：上述案件中，从事代驾的劳动者可以自由决定工作时间，可以兼职从事，甚至于可以同时为多家代驾公司服务。 或许是机械化的法律规定与复杂化的社会现实之间的冲突，法律规定相对滞后于社会发展，在实践中与劳动关系相类似但又具有不同内涵的各种概念或法律关系的认定不断被创造出来——雇佣关系、劳务关系，特殊劳动关系、非标准劳动关系，以及人事关系，不断挤压劳动法律的调整范围，也导致大量的法律关系缺乏基本的保障。比如：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条明确“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条明确“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”。然而，如同“何为劳动关系”没有得到规范界定，何为雇佣关系、劳务关系，特殊劳动关系、非标准劳动关系，及其权利义务应该如何适用，同样缺乏规范。这也导致涉及劳动、工作或劳动力供给的各类法律关系的权利义务，尤其是劳动法律适用的不统一、不规范。也因此，有必要从就业形势的倡导与规范的源头，重新考量劳动法律体系的设置。 四，进一步完善劳动法律体系的设想 一是要明确界定劳动关系，拟按广覆盖原则进行，以顺应“互联网＋”的发展。虽然，劳动关系一旦确立，随之将带来相关劳动权利义务适用的问题，但是，从严认定劳动关系的结果将使得越来越多的劳动者，特别是不同于传统就业方式的劳动者，排除在劳动法律适用范围以外，劳动者的权益难以保障或受到侵害。因此，一方面，应当以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质的相反安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。另一方面，应当完善法律法规，对涉及劳动力供给的各类法律关系的权利义务进行平衡。顺应社会经济发展，尤其是互联网技术的发展，将尽可能多的劳动、工作或类似劳动力供给方面的法律关系，纳入劳动法律调整范围，结合劳动权利义务的设置与调整，统筹平衡劳动法律与公务员法、民法之间的关系，明确界定劳动关系、劳务关系或者雇佣关系，以及人事关系的内涵与边界，以保障各方当事人的合法权益，实现法律执行的统一性和权威性，努力实现社会公平主义，促进和谐社会建设。 二是规范劳动标准体系，拟按分层次原则进行，以配套劳动关系的广覆盖。当前的劳动法律规定设定采取的是“非此即彼”的机械式做法——劳动关系确立，在覆盖范围内的，适用所有劳动权利义务；劳动关系无法确立，在法覆盖范围外的，不适用所有劳动权利义务，也就几乎没有任何强制性保障。这种机械化、两分化的人力资源和社会保障管理模式已无法适用劳动关系复杂化、多样化态势，将使得大量的法律行为游离在就业管理和社会保障以外，比如：企业以实习名义大量使用在校大学生。这也已在实践中导致不是“法律关系决定权利义务适用”，而是“权利义务适用倒逼法律关系认定”的后果，不利于劳动法律的规范执行。此外，用人单位违反《劳动法》，侵害职工合法权益的事件大量存在，就业歧视、强迫劳动时有发生、超时加班、拖欠工资屡禁不绝，劳动安全等问题令人堪忧，也与纳入劳动关系的，强制性劳动标准体系缺乏弹性不无关系。也因此，应当顺应就业形式多样化，劳动关系复杂化、灵活化的发展态势，在纳入劳动关系调整范围的前提下，探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务，优先强化基本权益的保障。比如：将劳动标准分类为：涉及到国家、集体或第三人利益，或者影响到劳动者基本权益保障的权利义务；不涉及到国家、集体或者第三人利益，且不影响到劳动者基本权益保障的权利义务。 三是调整保险福利体系，拟按社会化原则进行，以支撑劳动关系的广覆盖。建立更加公平可持续的社会保障制度，坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡的社会保障体系。比如：参保征缴的社会化。当前大量的灵活就业被排除在社会保障福利体系以外，可考虑改以单位为抓手的就业管理，为收入为抓手的税费管理；比如：待遇支付的社会化。当前企业仍然存在大量的社会化义务，比如：女职工三期待遇尚与单位密切挂钩，建议进一步降低单位所承担的义务，甚至于全部由社会保险基金承担（单位仅有保留工作岗位的义务）；比如：适当降低社会保险缴费费率。失业保险、工伤保险、生育保险等制度回归现收现付的本源，根据基金结余情况降低费率；取消住房公积金制度，建立住宅银行；生育保险尚可以归入医疗保险制度内；降低养老保险缴费费率，顺应农民工城市化进程。 四是全面清理规范劳动保障法律规范，拟按统一化原则进行，以有效贯彻执行法律规定。加快制定与《劳动法》等法律相配套的法规规章，使各项法律规定更具有可操作性，解决目前实践中各地规范不统一、行政与司法不统一等的问题，促进《劳动法》更好地贯彻实施。同时，采取多种形式广泛开展普法宣传活动，提高用人单位和广大劳动者的法律意识。 五是改造劳动争议处理体系，创新劳动保障监察执法体制。在微观层面，明确企业应当建立劳动关系协调委员会，承担劳动关系协商、调解等职责，强化劳动关系在企业内部的协商、调解，包括集体合同的协商签订。推进第三方社会化调解组织的建设；实现劳动争议仲裁委员会实体化且相对独立于行政，并倡导按至上而下方式设立，以解决当前劳动争议仲裁委员会虚化，劳动争议仲裁机构过于分散、不规范的问题。建立利益性劳动争议的处理机制，并将该职责赋予劳动争议仲裁委员会。同时强化劳动争议仲裁委员会的仲裁立案前调解职责，进而使得劳动争议仲裁委员会承担调解、仲裁的主要职责，且其中的仲裁又可以分为权利争议与利益争议两类处理机制。其中利益争议处理机制应该作为当前大量发生的罢工事件的终极解决机制。宏观层面，在国家层面做实劳动关系协调委员会并可以从劳动行政部门中独立处理，类似于美国的劳动关系委员会和劳工部的设置，进而可以有效加强国家对全国劳动关系的管理。同时，加强调整裁审衔接的设置。可以考虑权利争议的或裁或审体制设置，或规范法院对一裁终局撤销程序的操作，切实发挥一裁终局的效能，目前法院几乎按一审办法处理一裁终局案件（用人单位提供新证据也可以撤销一裁终局裁决）。此外，要建立权责统一、权威高效的劳动保障监察执法体制，规范执法程序，提高执法效率，严肃查处各种违法行为，切实维护劳动者合法权益。 |
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