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【全文】 问题、背景与研究进路 抽逃出资是我国经济生活中常见但极富争议的现象：在法律人眼中，抽逃出资被称为“隐蔽、复杂、专业性较强的违法行为”；在商人、特别是一些民营企业家看来，抽逃出资犹如一种“口袋罪”，是政府对企业秋后算账的工具。[1]2013年底的公司法资本制度改革在颠覆了传统法定资本制的同时，也再次引发学界对公司法抽逃出资规则的普遍质疑。不少人认为，对于大多数实行认缴登记制的公司而言，取消法定最低资本额后，抽逃出资问题自然消失了，因为股东没必要再去抽逃那也许微不足道的出资。[2]在这种看似顺理成章的逻辑下，《刑法》废除了抽逃出资等资本犯罪对认缴登记制公司的适用，[3]学者进一步建议将“抽逃出资罪”更名为“抽逃公司财产罪”。[4]类似地，公司法领域近年来一直有将抽逃出资视为侵权行为的主张，[5]如今这种观点俨然已成为主流，甚至有学者呼吁用“侵占公司财产”概念替代“抽逃出资”概念，强调非此不足以切割股东出资与公司独立财产之间的关联，也无法“真正确立公司法人的独立地位”。[6] 然而，上述以“侵占财产”或“侵权”替代抽逃出资概念的主张与现实中的两个事实明显相悖：第一，稍微了解公司资产负债表结构的人都知道，“资本”与“资产”往往是资合公司的一体两面，在大多数情形下，股东抽逃出资也就同时意味着股东非法地从公司取得财产，二者是共生的关系，而非替代的关系。若进一步较真，“侵占公司财产”仅仅代表了抽逃出资的一条主要路径，另一条路径是增加公司负债，因此，“抽逃出资”在行为样态上比“侵占公司财产”更宽泛，根本无法由后者来替代。第二，也是更关键的，禁止股东抽逃出资是各国公司法最古老的规则，是“资本维持原则”的最本原的含义，它通常以“禁止公司向股东返还资本”的规则来表达，迄今依然存活于大陆法系以及绝大多数英美法系国家的公司法中，未见哪个国家把抽逃出资问题从公司法剥离出来，交由侵权法来处理。这与公司法是否强调资本管制之间并无必然联系。即使是被公认为自治色彩最浓厚的美国特拉华州公司法，也没有否认或者废除股东不得抽回出资这一基本规则。我国2013年底的公司法资本制度改革基于鼓励创业、激发经济活力的目的而放松了对公司设立环节的出资管制，并未否定公司设立后的资本维持原则，何以就需要用“侵占公司财产”概念来取代“抽逃出资”概念？ 当然，即使忽略改革激发的概念创新，我们仍然无法回避抽逃出资问题长期以来在实践中引发的争议与困惑。它并不限于典型的股东直接抽逃出资现象，还包括公司与股东间借贷交易的合法性以及股东贷款是否应作为劣后债权的争议，甚至波及以“海富案”为代表的股东—公司间对赌协议等创新性交易。这并非我国公司法独有的苦恼，域外各国也普遍存在资本维持原则在实际运作中的边界究竟划在哪里的问题，其背后则是公司法应如何构造股东—公司间资本性交易的规则体系，并在其中有效地平衡公司自治、股东合理回报与债权人保护之间的冲突。这是公司法中最古老但历久弥新的主题。资合公司的基础是股东的出资，它一方面构成了公司独立运作的财产基础，另一方面也昭告了股东对公司拥有的股权。股东有从公司获得投资回报的正当权利，其作为市场主体也可能与公司发生正常的商事交易；此外，公司也不时有调整资本结构的需求。凡此种种，都可能导致公司向股东间的财产转移与法律所禁止的“抽回出资”之间的边界模糊不清。 在域外公司法自然演进过程中，一些国家逐渐走向了以“隐性返还资本”或“变相分配”规则来处理抽逃出资问题的路径，并顺应公司自身以及公司与股东间正常交易的需求发展出资本维持原则的诸多例外，由此形成了一个以资本维持原则为基础，规范股东—公司间资本性交易的庞杂且变动不居的规则体系。[7]相形之下，我国《公司法》只有短短的二十余年，尚未建立类似《德国股份法》第三章的规范公司与股东间关系的完整的法律框架。不仅如此，改革开放释放出的民众经商热情与“资本信用”神话导致虚假出资、抽逃出资等现象在现实生活中普遍存在，而转型体制下“国有—民营”之间的紧张关系又使得资本违法现象人为地复杂化，成为一些地方选择性执法的借口，甚至被用来作为清算民营企业“原罪”的工具。这些因素都在很大程度上干扰甚至阻碍了学界对抽逃出资问题进行规范的、公司法教义学意义上的分析。2011年，最高人民法院发布的《公司法司法解释三》（以下简称《司法解释三》）第12条首次对抽逃出资的典型样态进行了描述，从传统的出资环节扩张到分配、交易等环节，一个建立在“资本维持原则”基础上的抽逃出资分析框架呼之欲出。[8]然而，2013年底的改革大刀阔斧地放松了公司设立环节的资本管制，颠覆了人们对公司资本制度的传统理解，导致《司法解释三》第12条在一些学者眼中已经丧失了公司法的支撑，只能寻求侵权法作为依托。在此背景下，就更有必要从源头厘清“抽逃出资”争议，探究在这个资本维持原则最本原的问题上公司法之内在逻辑，[9]并从商业实践的视角观察“抽逃出资”的表现形式及其与近似交易之间的边界。这样，也有助于澄清资本刑法问题上的认知误区；毕竟，在刑法与公司法的关系中，刑法的最后性（ultimrtio）和附属性（subsidirity）表露无遗。[10] 一、何谓抽逃出资——公司VS股东的两种视角 或许是因为“股东抽逃出资”的含义一目了然、无须再费笔墨定义的缘故，我国《公司法》、《刑法》都仅仅表述了抽逃出资这一后果，并未对抽逃出资的概念及其行为模式进行界定。《公司法》甚至连“抽逃出资”的概念都未能前后保持一致：对于有限责任公司，有1993年《公司法》的“抽回出资”以及2005年、2014年《公司法》的“抽逃出资”；对于股份有限公司，《公司法》一直表述为“抽回股本”。迄今为止，唯一具体描述了抽逃出资表现形式的规范性法律文件是《司法解释三》），但它也只是总结了实践中抽逃出资的几种主要类型，不仅未界定抽逃出资的本质含义，而且还因对“抽逃出资”的认定延伸到公司成立后的交易及分配等环节而进一步引发了“抽逃出资”还是“变相分配”的新困惑。 目前，对抽逃出资概念的批评主要指“抽逃出资”是一个不严谨、甚至可以说是错误的术语。批评者并未纠结于法律文本对“抽逃”与“抽回”或者“出资”与“股本”字眼的选择，而是聚焦于抽逃行为的客体——“出资”。他们认为，股东出资设立公司后，其出资义务履行完毕，就不再存在“出资”这样一种财产形态，股东缴付的“出资”已经转变为公司的财产。不论股东采取何种手段将公司的财产转化为自己的财产，均非“抽逃出资”一词所能准确表达。因此，“抽逃出资”充其量是对股东侵犯公司独立财产的行为的一个“形象描述”，[11]继续使用“抽逃出资”概念甚至会令公司法理论陷入“困惑和悖论的误区”。[12] 然而，一个无法否认的事实是，“出资”、“资本”、“股本”、“公司财产”等术语皆非公司法所创设的概念，而是首先在商业实践中产生并成型的。[13]其使用是否以公司成立为界限而加以区分，特别是“出资”一词是否仅限于公司成立前的股东出资环节，完全是商人的使用习惯问题，非法律所能强制，只要不造成误导即可。实践中，虽然抽逃出资领域的工商执法或刑事追责屡遭批评，但鲜见批评者称问题源自“出资”概念的误用。另一方面，域外立法例中也不乏所谓不严谨的表述或者“出资”与“股本”、“财产”并用的情形。前者如我国台湾地区《公司法》第111条：“（有限责任公司）股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人”。后者如《德国股份法》第57条第（1）款之股份公司“不得向股东返还出资”；同时，《德国有限责任公司法》第31条第（1）款规定：“维持公司股本所必要的财产，不得支付给股东”。从历史上看，早期的公司法判例通常也不区分“股”、“出资”或“财产”，如美国最早确立资本管制的经典案例WoodvDummer就将银行未经清算而解散并向股东分配财产称为“抽回股本”（withdrwthecpitlstock）。[14]可见，只要不影响法律意图的传递，禁止向股东返还“出资”与禁止向股东支付“与股本相当的财产”两种表述方式都可以存在，既不会基于公司已成立就禁用“出资”二字，也不会因为“出资”术语的继续使用就必然导致公司法陷入困惑或者悖论的误区。 当然，比较法视角的观察，特别是上引德国公司法的条款，的确指示了我国公司法与域外公司法在表述方式上存在的差异。我国法律侧重于对股东提出要求，禁止股东“抽逃出资”或者“抽回股本”；相反，域外公司法多是对公司直接提出要求，如禁止公司向股东“返还出资”或者“返还与股本相当的财产”。考虑到公司法的规范对象主要是公司的行为，域外公司法的表述方式似乎更合理一些；但两种表述方式只是角度上的不同，规则内容并不存在本质差异。公司是股东出资设立的商事主体，股东与公司构成了法律形式上各自独立、经济实质上联系密切的两极。资本维持，或者其反面——抽逃出资，就是在“股东VS公司”这一对立统一关系中发生的。尤其是在人合色彩较强的有限责任公司中，股东往往同时兼有公司董事或经理的身份。因此，不论是直接对股东提出要求，还是直接对公司提出要求，中、外公司法所传达的讯息是完全一致的，那就是“股东投入到公司的出资构成公司法人的资本额，非经清算不得撤回”，也即公司必须“资本维持”。[15] 由此来看，“抽逃出资”一词的含义的确就像其字面意思一样直白，它指在公司成立后，股东违反资本维持原则的要求，直接地或间接地将自己对公司的出资（或资本、股本）又取回来；或者，从公司的角度来表述，指公司违反资本维持原则向股东返还出资。域外大多数国家的公司法对“抽逃出资”的描述是站在公司角度进行的，且用语比较中性，直接称为“返还资本”（returnofcpitl），但其禁止向股东返还资本的立场与我国禁止股东抽逃出资并无不同。在笔者检索的域外立法例中，也未发现兀然跳跃到“禁止股东侵占公司财产”语境的情形。可以说，我国公司法下的“股东抽逃出资”，不过是域外公司法下“公司向股东返还出资（或资本）”的另一种表述方式。 此外，由于长期以来人们在观念上存在着“资本VS利润”的两分法，“不得返还资本”与“只能分配利润”似乎是同一货币的两面。体现为公司法条文中，则是域外公司法常见的、从17世纪公司特许状中延续下来的一个标准句式——“公司只能从利润中分派股息，不得削弱资本”。[16]从这个角度看，公司违法对股东返还资本似乎又可以称为“违法分配”或“变相分配”。[17]不过，正如后文的分析所显示的，严格来说，“资本返还”与“变相分配”是两个密切联系但各自独立的范畴，二者都属于资本维持原则的内容。域外公司法实际上是以“禁止变相分配”规则来补充、强化而非替代“禁止返还资本”规则。[18]鉴于此，本文仅将域外法下的“禁止向股东返还资本”视为与我国公司法下“禁止抽逃出资”对应的规则。 综上所述，在不同的语境下，公司法可以禁止“抽逃出资”，也可以禁止“返还资本”、“返还出资”或者禁止“返还与股本相当的财产”，它们体现的都是“资本维持”原则最原始的含义。下文不再区分“抽逃出资”与“返还资本”等一干词汇，而是基于我国公司法的习惯统称为“抽逃出资”。 二、公司法为什么禁止股东抽逃出资 乍看起来，公司法禁止股东“抽逃出资”的理由同样直白了然，不言而喻。公司法教科书通常都指出，资本维持原则作为英美法系、大陆法系国家公司法共有的理念，一则为保护债权人利益之目的，二则也减轻了源自股东的过度分配的压力，维系了公司正常经营业务的开展。禁止股东抽逃出资或者禁止股东退股则被列举为公司法资本维持原则最直接的应用范例。[19]然而，这种简单的说理在当下却不再被人们接受。传统公司法理论自上个世纪80年代起遭遇了法经济学、特别是合同理论的强烈冲击，公司法资本制度更是经历了美国式废除“法定资本”概念的剧变以及全球化的资本制度改革浪潮的洗礼。[20]在我国，2013年底的公司资本制度改革也取消了法定最低资本额，实行认缴登记制。实践中，1元公司屡见不鲜，似乎完全消解了资本维持原则的意义。在如此微乎其微的注册资本面前，禁止股东抽逃出资规则还有什么价值？ 对此的一个简单回应是，对公司法资本制度改革的解读不能以偏概全。取消“最低资本额”要求，甚至个别国家公司法抛弃了“法定资本”概念，都只是公司法自身的规制方式顺应商业实践发展而进行的调整，并不意味着商业实践中“资本”对于公司不再重要。[21]实际上，“资本”作为资合公司的财产基础以及最直观的信用指标（虽然只是一个简易甚至简陋的指标）的功能并未改变。一些例证是，美国《修订示范公司法》废除“法定资本”概念已经30多年，但上市公司的雄厚资本基础丝毫没有受到影响；在最先取消“法定资本”概念的美国加利福尼亚州，公司法转而采用更严格的财务指标来约束公司的分配行为，类似于适用20%的资本充足率标准。[22]在我国，借着新《公司法》下认缴登记制的便利，也有不少小创业者把自己的公司注册为上亿元资本，它其实也反映了商业实践仍然看重公司资本这个指标。因此，关键是要把如下两个问题清晰地区分开来：一是《公司法》为便利创业而放松资本管制，特别是缓和公司设立时的出资要求，二是公司本身对资本的需求以及与此对应的股东出资义务，不能把二者混为一谈。就公司法学理而言，近年来美国学者依循法经济学的路径又重新“发现”了公司法作为商事组织法的独特功能，那就是切割股东与公司间的财产关系，确认公司的独立法人地位。[23]其中，以禁止股东抽逃出资为核心的资本维持原则，正是公司法之独特功能的最佳诠释。用当下最新潮的学术概念来表达，资本维持原则（特别是禁止股东抽回出资规则）作为公司法人独立地位的内在要求，有两个重要价值：一是资产分割（assetsprtition），即公司的资产仅能用于偿付公司债务，而不能被股东抽回用于偿付股东自身的债务；[24]二是资本锁定（lockingincpitl），由于股东无法抽回出资，现代公司就可以积聚大量的长期资金，这便利了工业革命以及工业化大生产的进行，并发展出组织特有的价值或商誉（称为组织资本）。[25]由此，禁止股东抽逃出资这个最古老的公司法理念仿佛凤凰涅槃，重新焕发了生机。 不过，相较于援引当下时髦的学说，笔者更愿意从历史演进的视角来理解古老的抽逃出资规则，这对于缺乏自然演进的制度变迁史、奉行“拿来主义”的立法模式与研究进路的中国公司法来说，可能是避免误读甚至以讹传讹式理解的必要步骤。从历史上看，股东作为出资人的投资回报诉求与公司作为持续经营的独立法人之间天然存在冲突，如何处理二者之间的关系成为贯穿公司组织形式发展历程的一个主题。早在17世纪的西欧合股公司时代，资本维持的理念就出现了，例如1697年英国议会批准英格兰银行增加资本的文件中就要求分派股息不得削弱资本。[26]这一理念也被18世纪的特许公司所继承，如美国早期的公司特许状或专门法案中通常都会规定，股东或成员在公司解散之前不得抽回出资，可以从经营利润中支付股息但不得削弱资本。[27]19世纪中期欧美诸国相继转向准则设立主义，公司法在确认公司独立法律人格并进而赋予股东有限责任时，也更明确地将公司与股东切割开来，借助“资本维持原则”来禁止股东从公司抽回出资。 例如，针对资本维持原则保护债权人的意义，早在1824年美国的WoodVDummer一案中，Story法官就明确宣称有限责任公司的股东出资是公司为债权人而持有的“信托基金”：“单个股东并不以个人身份对银行债务负责，公司特许状豁免了他们的个人责任，而代之以股本来承担责任。公众是基于这些资本金向公司提供信用，也只能指望这些资本金来获得偿付。……如果股本能够在缴入的次日就被股东抽回（withdrw）而没有偿付公司债务，为什么公司特许状还要煞费苦心地规定股本额并郑重其事地要求股东缴入股本呢？”[28]尽管该案确立的“信托基金”理论后来被摒弃，但股东出资不得撤回的理念却长久存在于美国公司法中。半个世纪后，英国法官也做出了同样的宣告：“公司债权人唯一的债务人就是这个面目模糊的公司，后者除了营业中的财产外别无他物。债权人正是基于对这些资本的信赖而提供了借贷，故有权要求公司维持其资本，不将资本返还给股东。”[29]19世纪末的法官已明确意识到，资本维持原则并不保证公司资本免受商业风险，它所针对的是公司股东或董事人为减少公司资本、损害债权人利益的机会主义行为。英国1887年TrevorVWhitworth案判决书中的这段文字，几乎成为普通法关于“资本维持原则”的经典表述，直到今天还支撑着禁止股东抽回出资规则：“毫无疑问，资本会因投入到公司的正常业务范围而消耗掉；其中的一部分也可能在公司被授权经营的业务中损失掉。所有信赖公司并与公司进行交易的人们对于这些风险都知晓且愿意承担。但是，他们有权依赖，且公司立法也打算让他们依赖公司做出如下保证：公司资本不会超出上述商业目的而被消耗，也不会因返还给股东而减损。”[30] 与此同时，判例法也确认了出资问题上股东与公司间的对立关系以及股东间的平等关系，即股东投入公司的出资不再属于股东，而是公司的财产；同时，股东之间必须平等对待，不允许任何股份认购人虚假出资或抽逃出资。例如，美国法官在1836年的一个判例中以非常朴实的语言指出：“公司的钱是该组织的财产，对此股东并没有所有权；就此点而言，股东的地位与一个纯粹的外人并无不同。”[31]股东基于出资而享有权益更被称为“美国公司法中最持久的原则”：“为了共同的利益，公司的任一股东都有权要求公司的其他股东提供其应当缴纳的公司资本份额；……如果允许任何人不按其股份出资而享有股东的权益，则对那些已按其股份缴纳了全部资本或承担了这种缴纳责任的股东来说，无疑是对其公平权利的侵害。”[32]在公司章程或认股协议没有特别约定的情况下，股权的大小通常取决于出资比例。因此，若某一股东在抽逃出资后仍然保留股东身份，享有与原出资额相对应的股东权利，对其他股东来说也是不公平的。 可以说，在域外公司法漫长的历史中，抽逃出资一直被视为损害了公司、债权人以及正常履行出资义务的股东的合法利益，从根本上侵蚀了公司的独立法律人格。自17世纪末以降，禁止股东抽逃出资就成为公司法（包括特许时代的公司法案以及准则设立主义的公司法）下几无争议的规则。现代公司法对这一规则的表述以《德国股份法》第57条最具代表性。在宣告了“公司不得向股东返还出资”（法律准许取得自有股份时例外）后，《德国股份法》似乎意犹未尽，又补充了两条：“（1）既不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；（2）在公司解散前，只能向股东分配决算盈余”。换言之，股东出资必须留在公司中承受公司的经营风险，公司只能向股东分配经营中实现的利润，不得承诺固定收益，更不能返还出资。 20世纪70年代后兴起的全球公司资本制度改革以放松管制为特点，力图给公司及其股东提供更大的资本运作空间。但迄今为止，绝大多数国家只是剔除了传统资本管制中过时、僵化的因素（如绝对禁止回购规则），并没有废弃“禁止股东抽逃出资”这个古老的公司法理念。这不仅是因为现代资合公司仍然需要由股东出资形成的资本来提供公司营运的初始资金及确立相应的股权结构与治理模式，更是因为公司资本越充足，就越能降低股东及其代理人的道德风险，削弱公司商业决策偏向过度承担风险的动机，[33]所谓“有恒产者有恒心”。这种基于组织内部的激励机制而非债权人保护的诠释方式无疑为“禁止股东抽逃出资”的古老观念又涂上了一层现代性色彩，也体现了传统公司法逻辑与现代法经济学解释的殊途同归。 三、股东抽逃出资的基本路径与表现形式 相对于“禁止抽逃出资”的理念，我国实践中的争议主要集中于操作层面，即如何认定“抽逃出资”，特别是如何厘清它与股东—公司间正常的资金或财产转移之间的界限。人们从不同角度对抽逃出资的行为外观进行了归纳和描述，或关注“未经法定程序”[34]，或侧重“账、实不符”[35]、“暗中”等特点[36].近期的研究则突出强调“股东侵占公司财产”之特征。这里，笔者试图借助于公司资产负债表结构来展现股东抽逃出资的基本路径以及具体表现形态，以期获得“抽逃出资”行为样态的一个完整图像。 （一）资合公司的一体两面——资产负债表 公司是股东出资设立起来的营利性法人。一方面，公司作为独立法人拥有了股东出资所投入的资产；另一方面，这种资产来源于股东出资，需要确认为公司的资本或股本，代表着股东或所有人在公司权益中所占的份额。上述两个方面在每一家资合公司身上都存在，且金额上是相等的，笔者称之为资合公司的“一体两面”特征。现实中，公司的“一体两面”在资产负债中最直观地展示出来。在公司最初设立时，公司拥有的全部资产都来源于股东的出资，资产负债表呈现出“公司资产=公司资本（股本）”的结构，如下图所示（见图1）。 在上图中，左边代表着股东对公司的出资和投入，在公司资产负债表上反映为公司资产的增加。右边代表了公司向股东签发股份或股票、确认股权，同时资产负债表上记录资本（或股本）的增加。左右两边相等，即“公司资产=公司资本”。这也是公司资本负债表的初始结构，反映了公司设立时的状态，此时，“公司资产”与“资本”或“股东出资”之间存在着完全对应的关系。 当公司成立以后，如果业务发展顺利，盈利颇丰，公司可能在分红后还留存了部分公积金用于扩大经营，甚至还通过举债快速扩张。由此带来公司资本结构的复杂化，如下面这张简化版的公司资产负债表所显示（见下图2）。 图2描述了一家持续经营中的公司的资产、负债与所有者权益的结构与状态，即“公司资产=公司负债+所有者权益”。它比图1中的“公司资产=公司股本”的结构要复杂，右半部分增加了“负债”，“资本/股本”也扩张为“所有者权益”，其中包含多个项目。但是，图2仍然反映出资合公司“一体两面”的特征，即公司拥有的“资产总额”与资产背后的“资金来源总额”之间的对应关系。这些资金来源所代表的法律关系分为两大类，一是股东的权益（或所有者权益），二是债权人的请求权。可以说，“资产=负债+所有者”构成资产负债表的概念基础；而资产负债表作为反映公司财务状况的基本工具，也给我们提供了一个分析股东抽逃出资行为的极其有用的逻辑框架。 （二）股东抽逃出资的两条基本路径 股东抽回出资意味着公司无偿地或无合理对价地向股东转移财产或利益，从而减少或者返还了股东在公司中的出资。从逻辑上说，在“公司资产=公司负债+所有者权益”的等式关系中，股东抽回出资意味着所有者权益中的“股本”减少，为保持等式关系不变，对应的变化只能循着两条路径发生：一是公司“资产”相应地减少；二是公司资产不变，但公司“负债”相应地增加。实践中，这也正是股东抽逃出资的两条基本路径： 其一，也是最基本、最常规的路径，股东将其对公司的出资（实质上是相当于股本额的财产）又拿回去了。从公司的角度看，它体现为公司资产负债表上的“资产”、“所有者权益”两个部分发生了联动的变化：一方面，公司的现金或其他资产减少了；另一方面，公司中的“资本”或“股本”也减少了，两方面减少的金额是相等的。 其二，增加公司负债，如公司承诺偿还股东的个人债务，甚至为此在公司资产上设定了担保。[37]这种承诺在向股东无偿输送利益的同时损害了公司债权人的利益，因为与股东出资额相当的财产日后被用于偿还股东自己的而非债权人的债务，实际上减少了债权人所依托的、作为吸收公司经营风险的公司资本之数额。体现在公司资产负债表上：左边的“资产”一方不发生任何变化，但右边的“负债”和“所有者权益”发生了联动变化，公司“股本”减少了，而“负债”相应地增加了。 对抽逃出资两条基本路径的勾画，也可以直观地展示以“侵占公司财产”术语替代“抽逃出资”概念的主张在逻辑上的不周延。鉴于“抽逃出资”本身的语境比较丰富，这里举其两种最常见的语境加以说明。第一，“抽逃出资”被解读为具体的抽逃行为，它指的是公司资产负债表左边的“资产”减少，即常规的抽逃出资路径。该路径的确意味着相关股东不当或违法取得、占有了公司财产，与“侵占公司财产”的指向基本相同。但是，“增加公司负债”这一抽逃路径并不伴随股东侵占公司财产的行为，至少在一段时间内并非如此。从这个意义上说，“侵占公司财产”术语所指向的“抽逃出资”行为类型是不完整的。第二，“抽逃出资”被解读为一种抽象的“公司股本被不合法地减少”的状态，它指的是资产负债表右边“所有者权益”的变化。基于资本负债表的对称结构——换言之，基于公司的一体两面特征，它往往同时伴随着股东从公司无偿取回财产的常规形态——即“侵占公司财产”。此时，“侵占公司财产”与“抽逃出资”实际上是对同一行为从两个不同角度进行的描述，二者是共生关系而非逻辑上的替代关系。综上所述，不论在哪一种语境下使用“抽逃出资”概念，它都难以被“侵占公司财产”一词替代。 （三）抽逃出资的具体表现形式 在每种基本路径下，抽逃出资的表现形式因股东获得的公司资产形式或者给公司设定的债务形态的不同而各异。例如，就资产路径而言，公司可以向股东支付现金资产，这是最典型的抽逃出资方式；或者，公司将自己拥有的一幢价值不菲的不动产赠予股东，此时公司的“固定资产”就减少了。另外，公司也可以豁免股东欠公司的债务（如货款、贷款或工程款等），从而减少了公司的“应收账款”资产，等等。 此外，我们也可以从其他角度来描述抽逃出资行为。例如，鉴于法律上明确禁止股东抽逃出资，很多公司并不在账面上如实记录因股东抽回出资导致公司资产减少或负债增加。换言之，资产负债表上很少直观地呈现上述“资产”、“股本”同时减少，或者“股本”减少同时伴随“负债”增加的情形。这也就是人们通常所说的“账、实不符”。账实不符又可大致分为两种类型：一是股东抽逃出资而公司账面上完全不记载；二是公司用其他会计科目进行掩饰，如记录“其他应收款”增加而非“股本”减少，从而用捏造的债权资产来掩盖股东抽逃出资的事实。《司法解释三》第12条第（二）款列举的“通过虚构债权债务关系将其出资转出”大致就属于此种类型。通常来说，公司虚假记账可能是为了规避工商年检，也可能是个别抽逃出资的股东（通常是控制股东）与公司管理层串谋以欺瞒其他股东。因此，抽逃出资又被描述为具有“隐蔽性”、“欺诈性”。不过，实践中也存在控制股东公然抽逃出资或者所有股东联合抽逃出资的情形，此时无论公司账目是否记录了抽逃出资，该事实在公司内部都是公开的，所谓“隐蔽性”或“欺诈性”只是针对外部第三人（如债权人、验资的会计师以及工商登记机关等）而言。 上面所讨论的情形都属于直接的抽逃出资，实践中还有间接的抽逃出资方式，即借助股东与公司间的商业交易来实现公司向股东返还出资的效果，德国学者称之为“变相的”、“隐性的”或“伪装的”的资本返还。[38]例如，股东出售给公司一项资产但作价远远高于市场公允价格，公司支付的过高对价的目的就是向股东返还出资。我国《司法解释三》第12条第（四）款提到的“利用关联交易将出资转出”也属于此类。在域外，经历了法定资本制一百多年的约束或熏陶后，公司明目张胆地返还出资或股东赤裸裸地抽逃出资的情形已经很少见了，判例法处理的抽逃出资问题大多涉及那些表面看来正常、但实质在于掩盖公司将出资返还给股东这一事实的交易，[39]如支付给担任董事或高管职务的股东以过高的职务薪酬，向股东提供低息或无息贷款，或者与股东签订特殊合同允许其股权在公司清算前转化为债权，[40]等等。此外，有些交易看起来是公司对第三人进行的低价财产转移，但第三人实际上受股东控制或者有其他利益关联，也可以视为向股东返还资本。[41]针对这些变相或隐性返还资本的方式，域外法院发展出一些细致的规则，如“真实性”标准或者“一个有良知的、理性的商人在同等条件下是否会与第三人进行同类交易”标准，以便具体判断相关交易下公司是否向股东无偿或者超出合理对价而输送利益。[42] 综上，我们可以得到一个看似庞大、但内在逻辑清晰的抽逃出资行为的集合。它既包括直接的抽逃出资，也包括以正常交易伪装的间接抽逃出资；既有账面上如实记载的抽逃出资，也有账面上不反映或者用虚假账目掩饰的抽逃出资；既有对股东直接返还，也有通过对与股东有利益关联的第三方的支付而实现的曲线返还出资。它对于公司资产负债表的影响可能体现在公司资产减少，也可能体现为公司负债增加。无论通过哪一条路径，也不论采取何种具体方式，它们的共同特征是公司向股东无偿地或超过合理对价地转移财产或输送利益，并且这种转移导致公司资本或股本的减少，从而违反了资本维持原则。 四、抽逃出资的前提、边界与例外 然而，“公司向股东输送利益”的行为外观仅仅是认定“抽逃出资”的第一步。从资产负债表结构可以看出，归属于股东的“所有者权益”中不仅有“资本”或“股本”，还有公积金、利润等项目，如何能确定公司财产流出所减少的不是“所有者权益”项下的“利润”、“公积金”而一定是“股本”呢？举个简单的例子，假如公司用盈余公积金甚至资本公积金向全体股东分配或者向个别股东输送利益，其行为固然缺乏《公司法》上的依据，[43]甚至可以说是一种违法分配，但很难说就是“抽逃出资”。现实中，当事人对交易目的的明示（如实施了利润分配程序）是一个重要的判断依据，但争议往往发生在各种间接的抽逃出资场合，因此需要对交易性质做出推定。 目前，学理上提炼出的判断标准主要有两个：一是取回、收回、抽回或转出“出资”或“出资财产”，[44]二是从公司抽回“相当于己缴纳出资数额的财产”。[45]这两种标准均未考虑到公司所有者权益项下存在股本、公积金、净利润等不同资金来源，难以解决实践中工商机关以及法院深感棘手的交易定性问题。[46]另一方面，域外公司法实践中发展起来的“变相分配”标准也很难直接为我国所用，因为域外的抽逃出资问题大多是在公司清偿不能或者清算阶段提出的，[47]此时公司所有者权益项下几乎没有东西了，因此判断公司清算前对股东的利益输送构成“返还资本”相对容易，也没必要再进一步区分是“变相返还资本”还是“变相分配”。[48]相反，我国的抽逃出资案件大多是在工商年检的行政执法过程中或者公司内部股东间冲突过程中冒出来的，此时公司处于持续经营状态，“所有者权益”项下的内容可能相对完整，因此就需要对公司利益流出所对应的“所有者权益”项目进行具体分析，以便区分“分配”、“变相分配”、“违法分配”与“抽逃出资”。 不仅如此，现代法治国家的理念也要求我们在认定抽逃出资时做这种甄别。我国《公司法》缺乏一般性“违法分配”行为的概念，遑论追究其责任，因此变相分配、违法分配与“抽逃出资”的法律后果相差悬殊。实践中，当涉诉行为或引发争议的交易不具有直观的抽逃出资特征（如股东直接取回所出资的财产）时，当事人往往辩称是在进行分配或变相分配，甚至不惜承认自己有违法分配行为。当事人这种避重就轻的选择是完全可以理解的，且现代法治的基本理念是“法不明令禁止均可为”、“无罪推定”、“疑罪从无”，因此也不能说当事人的选择为法律所禁止。这就意味着，当缺乏直接证据而需要推定抽逃出资的存在时，除非能排除公司分配利润或分配公积金的可能性，否则不能认定“股本”减少或“出资”被抽逃。从这个角度看，认定抽逃出资，仅仅证明公司向股东输送的利益“与股东出资额相当”，甚至股东取回了所出资的财产都是不够的，还需要证明这种利益流出侵蚀的是公司的“股本”而非其他所有者权益项目，且不属于法律规定的合法返还资本情形。 |
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