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仲裁作为争议解决的一种方式，其应用已经日趋广泛，越来越多的当事人选择在合同中约定仲裁条款。但在司法实践中我们发现，当发生合同争议时，有些当事人提起的却是侵权之诉。其中，部分案件是由于当事人的违约行为亦可构成侵权，纠纷本身即为违约与侵权的竞合；部分案件是由于当事人在履行合同过程中实施了与合同“貌似相关”的侵权行为。此外，当事人还可能选择将没有与之签订仲裁协议的第三人列为共同被告。在面对这些情形时，仲裁条款是否还可以执行？又是否必须执行呢？共同侵权案件中只有部分当事人之间存在仲裁协议时应该如何处理？本文将结合几个典型案例，试对这几个问题做一些分析。
文/秦悦民 徐菁 章祺辉 通力律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、我国法律和司法实践肯定了侵权争议的可仲裁性
我国仲裁法规定仲裁的适用范围包括平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，并明确排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可见，合同纠纷与其它财产纠纷均属于仲裁对象，以损害赔偿为主要责任承担方式的侵权纠纷也并不属于法律禁止仲裁的范围。
1998年最高人民法院(“最高院”)审理的江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案(“江苏轻纺案”)中首次明确肯定侵权纠纷的可仲裁性。最高院在该案中指出：“根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的”。
此后，2004年最高院在回复广东省高级人民法院(“广东省高院”)的《关于皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议一案的请示的复函》中，也支持了侵权纠纷可以仲裁的意见。
然而，2005年最高院在审理吉林市淞美醋酸有限公司诉美国WP国际发展公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷管辖权异议案(“WP案”)时，以“本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，故淞美公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据”否定了该案的可仲裁性，此举也被部分学者认为“实际上是一种倒退”。
2012年，最高院审理了ExperExchange，Inc.(ExperVision)与汉王科技股份有限公司、天津市汉王新技术发展有限公司侵犯计算机软件著作权管辖异议案(“汉王案”)，再次肯定了侵权纠纷属于仲裁范围。最高院审理该案时认为：“本案中，南开越洋对汉王科技、天津汉王提起计算机软件著作权侵权之诉，系法人之间的其他财产权益纠纷，属于仲裁法规定的可以仲裁的范畴。”
2015年，最高院在审理厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机(上海)有限公司、洋马株式会社管辖权异议案(“豪嘉利案”)时不但又一次肯定了侵权争议可以提交仲裁：“依照通常理解，该条款约定了两方面的条件：一是提交仲裁的争议性质为任何争议，即不仅限于合同争议，也包括非合同性质的侵权争议或其他争议……”，并且进一步特别指出：“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。
我们认为，通过以上几则典型案例可以看出，在我国司法实践中，侵权争议可以通过仲裁解决已经成为定论。在合同与侵权请求权基础竞合的情形下，无论原告选择哪种诉由，也无论人民法院将案由定为合同纠纷抑或侵权纠纷，只要当事人之间存在有效的仲裁协议，案件均可以交由仲裁解决；当事人无法通过选择提起侵权纠纷之诉来规避仲裁条款的执行。
二、如何判断侵权争议是否包含在仲裁范围内
在明确了侵权纠纷的可仲裁性之后，我们需进一步讨论的问题是，因合同而产生的侵权纠纷是否包含在仲裁协议所约定的仲裁范围之内；若侵权纠纷包含于仲裁范围内，则该纠纷必须通过仲裁解决。
实务中我们发现，很多合同当中的仲裁条款都是广泛仲裁条款(broad arbitration clause)，如上述几则案例中当事人约定的仲裁条款均属此列，一般表述为“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……应提交(仲裁机构)根据该会的仲裁规则在(仲裁地)进行仲裁”，或“因本协议或本协议项下进行交易而产生的任何或所有争议……应提交(仲裁机构)根据该会的仲裁规则在(仲裁地)进行仲裁”等。
值得注意的是，在合同文本以外文写就的情形下，翻译的误差会导致当事人或裁决机构对仲裁条款理解的差异。例如，前文提到的2004年最高院回复广东省高院的《关于皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议一案的请示的复函》(“皇朝工程案”)中，涉案合同以英文书写，仲裁条款表述为“Disputes arising out in the performance of this Agreement shall be settled amicably.If such settlement is not reached，all disputes arising in connection with this Agreement shall be settled under the laws of Spain，which are the only ones torule and settle controversies which may arise between Orona and Dynasty in reference to this Agreement.Any disputes in this aspect will be settled without recourse to the courts，by arbitration by law，in accordance with the Rulesof Conciliation of the International Chamberof Commerce in Paris，France.”
广东省高院在请示函中提供了两个翻译公司对该仲裁条款的不同翻译文本，由于原文表述不够完整规范容易产生歧义，导致两个翻译文本的表述存在不小的差异。最高院在复函中首先就针对此问题给出了另一种指导性翻译文本，指出“该条款中文译文应为：因履行本协议产生的争端应通过友好协商的方式解决。如果经协商未能解决，则涉及本协议的所有争端均根据西班牙法律进行裁定。西班牙法律是对奥安达与皇朝之间因本协议而可能产生的争议进行约束和裁定的惟一适用的法律。有关这方面发生的任何争议均不提交法院，而应根据国际商会的调解规则在法国巴黎依法进行仲裁。”
注意到该案仲裁条款出现了“Disputes arising out in the performance of this Agreement”，笔者想起曾有观点认为，disputes“arising out of”the contract与disputes“in connection with”/“in relation to”the contract所包含的范围并不相同，“arising out of”的范围要小于后者，例如，若仲裁条款约定为“disputes arising out of the contract”，则关于该合同是否成立的问题就不能包含在仲裁范围之内。根据《布莱克法律词典》的释义，“arising out of”有to originate，to result from的意思，即“从……产生”“由……引致”。从此意义上理解，我们认为该观点是有一定道理的。这也提示我们在实务中起草仲裁协议时，若需将尽可能广泛的事项都包含在仲裁范围之内，则最好选择使用“in connection with”/“in relation to”，或“与……有关的”这样的措辞。
回到皇朝工程案，根据最高院的翻译文本，该案仲裁事项约定为“因本协议而可能产生的任何争议”。最高院认可了广东省高院的以下观点：西班牙奥安达公司是以皇朝公司“违反《独家经销协议》、抢注‘奥安达’商标、将西班牙奥安达公司的商业秘密披露给广东奥安达公司使用”为由提起诉讼的，即指控皇朝公司抢注商标、泄露商业秘密，与《独家经销协议》的有关条款约定是有关联的，案件的审理必然会涉及《独家经销协议》约定的双方的权利义务内容。基于西班牙奥安达公司的指控是以《独家经销协议》为基础的，其提起侵权之诉，属于当事人约定提交仲裁的范围。
最高院在多数案例中只给出类似“侵权行为是在签订和履行合同过程中产生的”这样结论性的意见，很少阐述判断侵权纠纷是否与合同有关的标准或方法，皇朝工程案虽然指出侵权纠纷与协议条款存在关联性、依附性，但也未曾明确判断此种关联性、依附性的理由。然而，在否定侵权纠纷与合同相关的案例中，最高院曾罕见地阐述了判断标准，上文提到的豪嘉利案及苏州美恩超导有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司、大连国通电气有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案(“美恩超导案”)是比较有代表性的两则案例。
2014年最高院审理美恩超导案时，否定了该案著作权侵权纠纷与案涉合同有关，其理由为：美恩超导公司出售风电机组硬件及其软件给华锐风电公司，转移的是物的所有权。合同未将软件的任何著作权内容包括复制等权利授予给华锐风电公司。由于美恩超导公司主张的复制与修改软件的行为，并未包含在美恩超导公司与华锐风电公司签订的《采购合同》内容中，因此美恩超导公司对华锐风电公司提起的侵害计算机软件著作权主张并非为执行双方合同有关的争议，不应受到该合同仲裁条款的约束。
我们注意到，最高院在审查该案著作权侵权纠纷是否包含在案涉合同仲裁条款“因执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议”中，即是否与执行该合同“有关”时，以“侵权行为是否已经在合同中有所约定”为标准进行判断，以侵犯著作权的复制与修改软件行为未包含在《采购合同》中为由，认为原告的侵权主张与执行该合同无关，进而排除了仲裁条款的适用。
要判断侵权行为是否已经在合同中有所约定，则必须在管辖权异议案中即对案涉合同进行实体审查。最高院在该案的另一份裁定中明确肯定了人民法院在管辖权异议案中有权对合同条款进行审查：“人民法院有权对采购合同相关条款进行审查，依法确认华锐风电公司的管辖权异议是否成立，其被控侵权行为是否属于采购合同约定的‘执行本合同所发生的或者与执行和合同有关的一切争议’”。
我们认为，将“侵权行为是否已经在合同中有所约定”作为侵权纠纷是否与合同有关的判断标准这一做法值得商榷。因为当事人在签订合同时，不太可能对将会发生的争议内容完全预见到；另一方面，相较于违约行为，侵权行为的方式更为多样，可预见性也就更小；因此，要求当事人在签订合同时就将可能发生的侵权行为面面俱到约定在合同中不具有现实可能性。而一旦产生未在合同中体现的侵权争议，人民法院若以此为由否定争议与合同的相关性，进而排除仲裁条款的适用，则会违背当事人缔结仲裁条款的最初意愿。
再来看2015年最高院审理的豪嘉利案，该案当事人仍然采用广泛仲裁条款，约定的仲裁事项为“因协议或协议项下进行交易而产生的任何或所有争议”。最高院试图从更全面的角度分析侵权争议与合同的关联性：“侵权行为是洋马公司在解除《出口和分销协议》后，向豪嘉利公司的业务网络成员即合同以外的当事人传递豪嘉利公司已被解除分销权等不实信息......行为本身并不属于《出口和分销协议》合同权利义务的调整范畴，也不是因该协议项下权利的行使或义务的履行而产生的，而是一项独立的民事行为。因上述行为所产生的名誉权侵权责任，与《出口和分销协议》项下的违约责任并无竞合关系。”
可以看出，美恩超导案中最高院从“合同是否对侵权行为已有约定”角度去分析是否存在关联性，豪嘉利案中最高院具体分析了行为是否独立于合同权利的行使与义务的履行。但是，这两则案例均系采用从反面排除的论证方法否定了案涉侵权争议与合同的关联性。在2016年3月最高院刚刚审理的庄忠范与上海凯石投资管理有限公司财产损害赔偿纠纷案中，最高院从正面肯定了侵权行为与合同的关联性：“庄忠范诉请‘确认凯石公司越权操作信托股票账户侵害庄忠范财产权益’，须审查凯石公司的操作行为是否构成越权操作或无权操作，即其行为是否超出了《信托合同》第四条、第七条、第八条、第九条等约定的凯石公司的权限范围。故庄忠范主张的凯石公司的侵权行为，系执行《信托合同》有关的争议，与《信托合同》具有密切关联性”。
三、共同侵权中部分当事人之间存在仲裁协议的处理
如上文所述，在我国目前的司法实践中，当事人已经无法通过选择提起侵权纠纷之诉来规避仲裁条款的执行；但实践中存在另一种规避仲裁的情形，即通过增列非仲裁条款缔约方的第三人作为共同被告的方式避免仲裁条款的执行。从理论上来说，共同侵权中部分当事人之间存在仲裁协议，其处理方式无外乎“全案均可仲裁”、“全案均不可仲裁”、“部分可仲裁”三种。
我们知道，仲裁作为争议解决的一种途径，其首要特点在于自愿性。无论是《纽约公约》还是我国《仲裁法》都体现了审理仲裁案件最主要的依据是当事人自愿达成的仲裁协议。作为非仲裁协议缔约方的第三人，其没有接受仲裁程序与裁决的意思表示，也就无权参加仲裁，亦无义务参加仲裁。在上述共同侵权中部分当事人之间存在仲裁协议的情形下，若允许将案件全部提交仲裁解决，则势必会涉及到第三人不是仲裁协议缔约方却必须参加仲裁并受仲裁裁决约束的问题。虽然在某些国家立法和实践中，严格遵守仲裁的自愿性原则，坚持仲裁协议的效力仅及于协议签字人的观点已经被突破，但纵观我国的相关法律与司法判例，不受仲裁协议约束的第三人参加仲裁的做法至今未得到立法与司法实践的支持。
总结相关案例，我们发现，我国司法实践中在不同情形下出现过“全案均不可仲裁”和“部分可仲裁”两种处理意见。
首先来看WP案，该案WP公司与吉化公司之间订有仲裁条款，但WP公司将吉化公司与第三人淞美公司作为共同被告提起侵权之诉。最高院经审理认为：“本案中WP公司主张吉化公司与淞美公司构成共同侵权，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉……WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。”
类似地，最高院2012年审理的荣成市西霞口船业有限公司与瓦锡兰发动机(上海)有限公司、瓦锡兰芬兰有限公司等买卖合同纠纷管辖权异议案(“瓦锡兰案”)中，也涉及第三人共同侵权问题，最高院的处理意见与WP案相同：“根据西霞口船业的主张及诉讼请求，可以认定，西霞口船业以瓦锡兰上海、瓦锡兰公司、西特福公司为共同被告提起的诉讼系必要的共同诉讼。由于西霞口船业与瓦锡兰公司签订的供货合同项下的仲裁条款不能约束西特福公司，西霞口船业与西特福公司签订的船舶建造合同项下的仲裁条款不能约束瓦锡兰公司，且作为共同被告之一的瓦锡兰上海既非主机供货合同当事人，也非船舶建造合同当事人，案涉两份仲裁协议对其亦不具有约束力。据此，案涉两份仲裁协议均不能约束本案共同侵权纠纷的所有当事人。”
在美恩超导案中，最高院在否定侵权纠纷与案涉合同具有关联性的同时，将第三人非仲裁协议当事人也作为了排除仲裁条款适用的依据：“根据美恩超导公司的上述主张及诉讼请求可以认定，美恩超导公司以华锐风电公司和大连国通公司为共同被告提起的诉讼系必要的共同诉讼。作为共同被告之一的大连国通公司并非为《采购合同》的当事人，该仲裁条款对其不具有约束力。”
我们发现，以上三个案例中，法院在阐述因第三人非仲裁协议当事人，全案都不受仲裁协议约束时提到了一个共同的理由：本案系必要共同诉讼。言下之意为，共同侵权纠纷为必要共同诉讼，不能分开审理。
必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理，作出同一判决的诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三部分“诉讼参加人”中，明确规定以下情形属于必要共同诉讼：未经登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人；因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告；在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告；共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
在我国司法实践中，凡是涉及连带责任、连带债权、共有关系的纠纷一般都列入必要共同诉讼。根据我国《侵权责任法》的规定，共同侵权责任是连带责任，那么按照民法理论的一般理解，连带责任的债权人有权选择向部分债务人或全部债务人请求赔偿，王泽鉴先生认为，这种做法“旨在保护债权人”。我国《侵权责任法》第十三条也明确规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”按照这样的理解，共同侵权的债权人有权选择诉讼主体，则共同侵权纠纷并非必然就是必要共同诉讼。然而，我国民事诉讼法理论却认为共同侵权损害赔偿之诉属于必要共同诉讼，2004年起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”即支持了这一观点。诉讼法理论认为，将共同侵权纳入必要共同诉讼能够防止权利人因分别起诉而获得不当利益；另一方面，虽然实体法规定了被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，但责任的承担系建立在侵权成立的前提下，而侵权是否成立需要通过诉讼确定。将共同侵权纳入必要共同诉讼有利于诉讼过程中事实的查明，同时也并不必然剥夺权利人对责任承担主体的选择权，即权利人可以在诉讼确定共同侵权成立后的执行阶段选择部分或全部共同侵权人承担责任。
在分析完以上两种较为“极端”的处理方式之后，我们再来看实践中存在的第三种折中方案，即“部分可仲裁”。
在江苏轻纺案中，最高院首次指出，“即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。”
在回复广东省高院关于皇朝工程案的复函中，最高院认可广东省高院的倾向性意见的同时，特别补充道：“至于西班牙奥安达电梯有限公司与广东奥安达电梯有限公司之间的侵权纠纷，因双方未签订任何仲裁协议，因此，有关人民法院有权管辖。”
认可签订有仲裁协议的当事人之间执行仲裁协议，原告与未签订仲裁协议的第三人之间的纠纷仍然由法院管辖的做法在安徽省高级人民法院(“安徽省高院”)于2005年审理的百事达(美国)企业有限公司诉安徽饭店等民事侵权赔偿纠纷案(“百事达案”)中得到了明确的体现。安徽省高院认为：“至于百事达公司以何宗奎、章富成为被告，以金辰公司、合资安徽饭店清算委员会为第三人提出的侵权诉讼，因有关被告和第三人不是合资合同的当事人，合资合同中的仲裁条款对其不具有法律约束力，又无证据表明有关各方曾达成了有效仲裁协议，因此，人民法院有权管辖。”
最近的豪嘉利案中，最高院也再一次认可了此种意见：“即便原告提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原被告之间的纠纷适用仲裁协议。”
我们认为，这种“可以仲裁的去仲裁，不可以仲裁的去诉讼”的做法虽然存在增加当事人诉讼成本的问题，也有学者指出将一个案件分别由法院和仲裁裁决“可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等方面存在偏差……很可能就在客观上减轻了一些被告(被申请人)的责任”，但相较于前两者存在明显弊端的极端做法，此举还是比较温和稳妥的。当然，在域外一些司法实践中，也有法院或仲裁机构中止进行中的程序，等待另一个仲裁裁决或法院判决的作出，对我国的立法和司法也有参考价值，在我国既定的民诉法框架内，是否可以通过审判监督程序最终协调二者的偏差也值得探讨，对此我们将另行撰文详述。
实习编辑/王林
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