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编者按：临近年关，房地产企业与施工企业之间的工程款纠纷往往会增多，而在今年银根收紧和行业调控的大背景下，两者间的纠纷可能会更加激烈与复杂。本文结合现实案例，介绍了这些案件中的常见问题，特别是对关键性的，同时也是最为复杂的司法审价问题，进行了深入阐述。 一、工程款纠纷的起因分析 在实务中，工程款纠纷的起因还是比较多样的，粗略归纳，大致有如下情形： （一）经营环境恶化造成发包单位拖欠工程款在金融危机，以及当前房地产调控等大的经济背景下，银根收紧、销售不畅等市场表现都会造成房地产开发商资金链紧张，从而影响其按期支付工程款的意愿或能力。有些开发商出于对房地产投资环境持续恶化的担忧，可能将资金抽调向其他行业，比如去买矿、放贷。有些开发商有几个项目同时进行的，可能因暂时的资金短缺需要左右腾挪一下，把资金转移到更紧急的项目上。如果施工合同对拖欠约定的违约金和利息较低的，那对开发商而言，拖欠工程款也成了一种变相的融资手段，毕竟当前民间借贷的利率已经非常高了。当然，也不排除有少数发包单位在大环境的冲击下出现了生存危机，已经真的无力支付工程款了。所以，经营环境的恶化会造成发包单位或主动或被动地拖欠工程款，从而引发纠纷，而且这些现象极有可能会在今年年底得到显现，值得警惕。 （二）因工程质量问题引发工程款纠纷 （三）因竣工结算报告争议引发工程款纠纷 （四）因是否调整合同价款存在争议而引发工程款纠纷 （五）总包、分包过程中的法律瑕疵引发工程款纠纷 （六）工期延误引发的工程款纠纷 二、工程款纠纷的起诉条件 一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：1工程质量验收合格； 2支付价款的时间已届满；3工程价款是合法的价款。对于这三个条件的基本内容，就不一一赘述了，只点明其中几个特殊问题 条件之一：工程质量验收合格 条件之二：支付价款的时间已届满 此条件下，存在两种特殊情形。其一，是合同无效时；其二，是合同解除时。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但鉴于施工合同标的物的特殊性，“返还”是不可能的，事实上只能进行折价补偿。其次，由于合同已经无效，关于支付价款时间的条款也随之无效，折价补偿自然无需再等到支付价款时间届满之时，其法律后果相当于工程款支付时间提前了。我们曾经代理过一家施工企业的案件，其承接了一个桩基分包工程，但对方拖欠我方工程款。我审查合同后发现，合同中有这样的约定：“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方。”麻烦因此就出现了，其一、甲方是否收到总包工程款尚不清楚，我方也无法进行举证；其二、我方拟向甲方主张的工程款中有一笔款项，甲方并未约定向总包计取。因此，结合双方约定和已知履约事实分析，我们的起诉很可能因总包尚未支付给甲方一定量的工程款，法院据此认定工程款支付期限尚未届满，因而被驳回。但上述问题的突破点在于，此合同其实是一个工程再分包合同，合同约定的承包范围为桩基工程，而甲方从总包处承接的也是桩基工程，甲方作为分包单位，又将自己承接的工程中的大部分再分包给了我方。根据《建设工程质量管理条例》第75条关于违法分包之规定，甲方与我方之间的合同显然属于违法再分包合同，而依据《司法解释》第四条的规定，该合同是无效的。另依据《合同法》第五十八条，以及《司法解释》第二条的规定，我方有权随时主张结算工程款。后来在起诉时，我方的观点为法院所采纳，从而收回了应得的工程款。 条件之三：工程价款是合法的工程款 三、工程款纠纷中的司法审价问题 是否需要司法审价、是否需要司法审价的判断标准：工程价款是否确定如果有证据表明工程款已经确定，就无需再通过司法审价，而表明工程款已经确定的情形，通常有以下三类： 情形1：工程款已经审定并有审定单。此情形表明，双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价，而且已经有审定单，工程款已经确定，无需再进行司法审价。 情形2：双方当事人对结算价款已经签章认可此情形表明，虽然没有通过外部审价单位进行审价，但工程款已通过双方当事人内部的签章认可予以确定了，即承包单位提交结算书，发包单位审核后签章认可。此类情形也无需再进行司法审价。 情形3：逾期不结算视为认可结算。根据《司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。此条款的设立为工程价款的确定提供了第三种可能：逾期不结算也可导致工程款确认。但该情形的适用比较谨慎，必须符合一定前提：其一，双方当事人已经在合同中约定了竣工结算的期限；其二，双方当事人还在合同中明确约定了如果超过结算期限，发包人仍然不予答复，则视为认可这样的意思表示。可见，该情形是从签订的施工合同中派生出来的，而不是法律或司法解释确定的法定责任。据此，我们可以解答两个常见疑问： 第一，是否可以将《建设工程施工合同（示范文本）》第33条的约定理解为逾期不结算即视为认可结算？答案是不可以。从条款文义上，《示范文本》第33条第3款仅仅是约定了从收到竣工结算报告及资料后无正当理由不支付工程竣工结算价款的第29天起，发包人需要向承包人支付相应利息并承担违约责任，可并未表示工程价款就是结算报告上所载的数额。对此，重庆市高级人民法院以渝高法 [2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月日以2005民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，其内容为：同意你院审委会第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3 款的规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 第二，建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文是否可以作为“逾期不结算视为认可结算”的直接适用依据？答案也是不可以。虽然107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中第十六条与369号文《建设工程价款结算暂行办法》中的第十六条都明确规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。但其从效力上讲只是行政规章，法院不能将其作为法律来适用，而且鉴于司法审价对价款确定的影响往往很大，该规定都不会被作为审理案件的参考。但是，如果在合同中特别约定了合同双方必须遵守《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》的，承包单位据此提出要求将逾期不结算视作认可结算的，则很可能获得法院支持，因为这可以视作双方明确约定的意思表示。 判断是否需要审价中的常见误区与解决方案。 工程价款已经确定，却仍然同意对方的审价请求。当按照上述的判断标准，工程价款已经确定时，发包单位往往认为已经确定的造价存在虚增工程量，定额套用错误等情况，据此向法院提出司法审价申请。而此时，有些当承包单位的代理人往往不知道司法审价之后果，经不住法官劝（可能还会找一些其他理由）就同意了司法审价，一旦不利的司法审价结果出来后，再想试图推翻，法院就不会采纳了，而是按司法审价的结果确定工程造价，给当事人造成损失。所以，当工程价款已经确定时，我们的态度一定要坚决，明确表示不同意司法审价，因为工程价款已经依法确定了。当工程价款是否确定在事实上还存在争议时，要么直接同意审价，要么不同意审价，态度过于极端我们曾经代理过一个案件，某施工单位就某建设单位拖欠工程款提起诉讼，施工单位称建设单位的全权代表在施工单位递交的结算书上签字认可了结算，因此双方认可的结算造价即为该结算书载明的数额1428万元，因施工过程中建设单位仅支付100万元，故施工企业起诉建设单位要求支付拖欠工程款1328万元。但在证据交换过程中，建设单位称其全权代表在结算书上的签字认可是在被胁迫下进行的，其提供了派出所出具的上海市公安局案件接报回执单及询问笔录，证明从签字前天晚上开始一直到签字当天中午，全权代表一直被施工企业人员控制，全权代表出于无奈，才签字认可，签字认可后立即报警。显然，谈话笔录因只是全权代表向派出所民警单方面反映情况的记录，未经过派出所核实，不能证明全权代表签字系受胁迫下签字的事实，但法院认为其有理由怀疑，该签字认可行为是否为全权代表真实意思表示。除了该谈话笔录制作时间与签字认可时间一致外，签字认可的结算书本身存在问题：首先，合同约定总价包干，但结算书却采用93定额计价；其次，合同约定的包干价款为968万元，变更价款仅150万元，但结算书载明价款却高达1428万元，显然，不合情理。在这样的情况下，对法官来说，同意建设单位的司法审价申请对其判决没有任何风险，要是不同意审价倒是存在被二审推翻的风险。这时，法院为了能够避免风险，常常会询问原告是否同意审价。对施工企业来说，如果同意审价，则意味着放弃主张结算造价应确定为1428万元的主张，这显然是不利的，既不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。但如不同意审价，则影响与法官的正常沟通，不利于审价配合，不利于审价质证，那该怎么办呢？我们的对策是，如果法院倾向于决定审价，我们同意配合，但并不意味着同意审价，更不意味着放弃工程价款已经确定的主张。因为根据《证据规则》，“当事人可以申请司法鉴定”，可见对于鉴定，一方当事人提出即可，至于允不允许由法院决定，并不需要对方当事人同意。所以，我们可以配合审价工作，但并不是以“申请鉴定人”的身份出现的，而且未表示同意审价，仍然坚持1428万元是已经双方确认的工程款。该方法的好处是：一方面，对法院决定的审价，进行了配合、质证，保持与法官正常沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受；另一方面，坚持了结算造价就是全权代表签字认可的结算书载明的价款之主张，即使进入二审，我们仍可以继续主张。所以，除非是在无争议的情况下，我们的态度可以更坚决一些，当工程价款是否确定存在事实上的争议时，我们还是要多与法院沟通，由法院确定，我们不表态，而不是简单地走两个极端。 司法审价的范围如何确定、全面审价适用的情形。 如果施工合同不是固定总价合同，而且承发包双方未进行过阶段结算，此种情形下，就需要全面审价，因为没有哪一块的价款是确定的。部分审价适用的情形固定价格时的司法审价固定价格分为固定总价与固定单价，一般来说，对固定总价的部分不予审价，因为依据《司法解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对于固定总价而言，承包的范围不变，内容不变，当然价格是不变的。但是，在约定固定单价的情况下，还是要进行审价的。因为，约定固定单价仅仅意味着单价不变，但是工程量还是要按实结算的，也只有先明确了工程量才能确定最终的工程价款。所以，《司法解释》第二十二条并不适用于固定单价的情况。其次，变更、签证、索赔也需要进行鉴定。即使合同是固定总价，但作为建设工程的履行是非常复杂的，在这个履行的过程中，会发生一些变更，会产生一些签证，施工单位也可能会提出一些索赔，而这些变更、签证、索赔往往导致价款无法确定下来，在双方当事人无法协商一致的情况下，只能通过鉴定的方法来确定。所以说，即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。有人认为，只要是固定总价，变更、签证、索赔也无需审价，这是不对的。部分结算的问题《司法解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，如果部分事实没有争议，就不需要鉴定，部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。比如说，在工程上会发生这样的情况：阶段结算——基础做完了，双方对基础工程做一个结算；结构做完了，对结构工程做一个结算，双方都签字盖章；或者建设单位委托审价单位对基础也好，主体结构也好，已经进行了审价，仅剩装饰工程和安装工程没有进行结算，或者没有进行审价。在此情形下，一旦发生纠纷，对基础工程、主体结构工程而言，价款已经确定，故无需审价，对于装饰工程、安装工程，因为价款没有确定，需要就该部分予以审价。判断司法审价范围时的常见误区与解决方案就我在代理中发现的主要问题，就是依法只需部分审价的却予以全面审价。对于诉讼中的一方当事人而言，往往会觉得已经确定的价款过高或过低，因此会提出全面审价的申请。比如对基础、主体结构等已经进行过了阶段审价，但发包单位或承包单位在此时开始觉得这个价款高了，或低了，所以本来只需对装饰工程、安装工程进行部分的审价的，但此时一方当事人就趁机提出来，要就基础、主体结构工程与装饰和安装工程一起进行审价。对于司法审价单位而言，往往是偏向于全面审价的，因为全面审价标的额大，收费高。特别是在总价包干的情况下，按照前面的分析，总价包干的部分不应审价，只应该审变更、签证、索赔的部分，而这部分价款往往很低，按上海市高院的规定，审价收费也很低，但司法审价单位的工作量并不因为不审固定总价部分而减少多少，他们仍需要跟图纸对比，并且需要计算增加、减少。在这样的情况下，一方当事人申请全面审，司法审价单位又偏向全面审，作为代理人一定要警惕，是否会对己方产生不利，该态度坚决时还是要态度坚决。当然，还有一种需要特别注意的情况：一方当事人申请审价时不提“全面审价”，就谈审价，法院谈话时也不直接涉及全面审还是部分审，这时就存在风险了,司法审价往往会全面审。所以，作为代理人一定要在法院开准备会时提出，要明确审价的范围，特别要提出哪些部分是不应该审的。因为一旦采取全面审价，等审价报告出来后再想推翻，就有相当大的难度，这一点要特别注意。 （三）司法审价的依据如何确定。 司法审价以什么为依据？可以分四种情况来讨论：合同有约定的，从约定《司法解释》第十六条条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。可见，对于工程价款如何进行结算的问题，如果双方当事人已有约定，就按照约定结算。合同没有约定的情况，如果合同对价款的结算没有约定，如何处理？《司法解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。也就是说，合同没有约定，或约定不明，可以参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，就是按照上海市的93定额或定额来计算。由于定额的水平实际上并不是市场价格水平，往往比市场价格要高，在此情况下，往往对承包单位比较有利的。我曾经为某境内施工企业提供诉讼代理法律服务，该企业承接了某境外施工单位的再分包机电安装工程，施工到20%的时候，施工单位擅自终止了合同。随后，境内施工单位就境外施工单位拖欠结算款提起诉讼，并要求法院收缴境外施工单位的非法所得。在法院审理过程中，境内施工单位提出审价申请，司法审价单位将93定额作为审价的依据。原因在于：双方签订了合同书，但合同书中没有计价方法的约定；同时，双方在签订合同书之前虽然签订了意向书，但该意向书中仅有工程量清单汇总表，没有具体的工程量清单，司法审价单位也认为仅凭汇总表无法进行司法审价。也就是说，无论是意向书，还是合同书，均没有约定合同价款的具体结算方法。于是，审价单位就按上海的93定额来进行审价，法院也支持了审价单位按93定额计价得出的鉴定结果。黑白合同按照白合同来进行结算《司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓白合同，就是经过备案的中标合同，也就是经过招投标，根据招投标结果签订，然后送去备案的合同；黑合同就是在这个白合同之外，双方又签订了另外的协议，当然，这个合同是不备案的，也不是根据中标的结果来签订的。对这一条款的理解，我们要注意四点： 第一，备案的单位问题。《司法解释》第二十一条里的备案显然是指建设行政主管部门规定的备案，关于这个建设部的行政规章里有专门的备案规定。而工商局备案之类的是不算的。 第二，不是招投标的项目是不是适用黑白合同按照白合同来进行结算呢？我认为是不适用的。因为适用《司法解释》第二十一条有一个明确的界定，就是经过备案的中标的合同。所谓中标，必须是经过招投标才谈得上中标，如果没有招投标，那怎么谈得上中标呢？所以仅从文字的字面解释来看，就可以确定不是招投标项目，就不适用黑白合同按白合同进行结算的规定。 第三，双方当事人另行约定中标合同只为办理备案之用，而双方当事人实际上要履行补充协议，也就是说黑合同，这样的约定有效吗？这样的约定是无效的。因为，《司法解释》第二十一条关于黑白合同按白合同进行结算的规定是一个强制性规定，不能用约定的方式排除这个强制性规定的适用。 第四，双方实际上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定呢？这也是不行的。因为黑白合同的存在，它有一个典型的特征，履行都是黑合同，没有人履行白合同，否则，就不存在黑白合同之说。所以双方实际履行黑合同，也不能否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。那么，如果双方的真实意思是黑合同，是不是可以否定《司法解释》第二十一条的适用呢？这个就跟实际履行黑合同一样，双方的真实意思也确实是在黑合同中体现的，但是同样不能因此否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。 当出现上述情形时，确定司法审价依据通常会遇到以下两个问题： 首先，一方当事人认为约定不明，试图否定约定。这种情况很多，没有约定，那当然按照当地建设行政主管部门的规定来结算；或者即使有约定，但是这个约定对一方当事人不利，他往往会说，约定不明，以此来否定这个约定。这个时候如何应对？作为一方当事人的话，就是要证明约定是明确的，可以结合合同条款的角度、合同目的的角度、合同履行的角度、真实意思表示的角度来论证，从这四个方面证明这个约定实际是明确的，应该按照约定来进行结算。 此外，一方当事人可能还会认为约定与定额规定不符，以此试图否定约定。我代理过某施工企业的案子。该企业老板非常厉害，别人利用关系承接工程，他不但利用关系接工程，而且利用对方不懂造价，约定了很高的价款，合同约定的价款实际上比定额计算出的价格高出10%。建设单位因此试图否定，提供的依据就是定额规定，说这个约定不符合定额的规定。但定额能够否定双方的约定吗？其实是不能的。因为《司法解释》第十六条规定的非常明确，有约定的从约定。《合同法》第五十六条还规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。但定额是什么？既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都不是，只是一个地方性的规范性文件，当然不能否定合同约定。所以，这个案子最终的审价依据就是按合同约定进行结算的，按定额计算2000万元的工程，最终结算了2200多万元，利润相当可观。 四、司法审价中的司法审判权 通过上文论述，我强调了司法审价在工程款纠纷中举足轻重的作用，并探讨了相关问题。此外，我们还需要注意一个很重要的问题，即司法审价与一般的司法鉴定是不同的，一般的司法鉴定往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为一种证据来认定事实。而司法审价却涉及到众多的证据审核认定问题以及法律适用问题，而这些都需要通过法院行使审判权予以确定，才能更好保证鉴定结论的客观公正。因为与一般司法鉴定中已客观存在并已确定了的鉴定对象不同，司法审价的鉴定对象其本身的确定即可能包含很大争议性，必须依赖法律的适用。比如，建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定是司法审价的依据，但其具体内容的确定本就属于法律运用的范畴。而哪些文件资料能作为造价鉴定的材料，哪些不能作为造价鉴定的材料，争议双方往往存在不同观点，需要通过进一步的质证与审核才能确定。而这些内容均属于司法审判权的权力范围，为全面阐述司法审价中的司法审判权内容，分述如下： （一）司法审价范围的确定权属于司法审判权。 正如上文所述，对建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可，否则一般需要通过司法审价予以明确。但是否需要全面鉴定，则要看工程价款是否均未确定，如均未确定，则需要全面审价；如只有部分未确定，则仅对不确定的部分进行审价。这些做法都需要依据《司法解释》第二十二条的规定，而对上述司法解释的适用，显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。 （二）司法审价依据的确定权属于司法审判权。 审价依据的确定直接关系到司法审价的结果，而依据的具体确定，除了由双方当事人在合同中予以明确约定外，还可能涉及在合同双方没有约定工程造价计算依据的情况下，如何进行确定的问题。对此，《司法解释》第十六条（未约定时）、第二十一条（涉及黑白合同时）都有相应规定，对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。 （三）对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权。 即使合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定也可能有不同的理解。2004年12月，我曾经代理原告某施工企业起诉某建设单位，称：原告承建的被告电厂土建工程已经竣工并通过验收，工程结算造价为9200万元，被告在施工过程中支付了5000万元，尚欠4200万元。据此，诉请被告建设单位支付拖欠工程款4200万元及相应利息。受理后，法院委托某鉴定单位对涉案项目进行了司法审价，鉴定单位经审价后出具了《司法审价报告（初稿）》，初稿鉴定结果为8223万元。后来经法院组织质证，鉴定单位出具了《司法审价报告（正式稿）》，正式稿鉴定结果为6894万元。法院再次组织质证，质证后鉴定单位又出具了《司法审价报告（补充说明一）》，将鉴定结果调整为7034万元。法院再次组织对《司法审价报告（补充说明一）》的质证时，我提出七大异议，涉及需要调增价款1678万元。同时，明确提出，这七大异议中有五大异议属于法律适用问题，应依法由法院做出认定后再由鉴定单位根据法院认定的结果进行补充审价。合议庭通过合议后，采纳了我的异议，并就其中三大异议（均涉及如何理解合同约定的问题）按我的主张做出了认定，而后要求鉴定单位补充审价。鉴定单位据此出具了《司法审价报告（补充说明二）》，审价结论分别为8024万元、7702万元、7037万元。再后来，鉴定单位又根据我的主张、合议庭的要求，就上述三个异议的结果进行合并计算，并出具了《司法审价报告（补充说明三）》，审价结果为8422万元。正式开庭时，被告建设单位代理人就司法审价结果向司法审价单位进行询问，鉴定单位回答，鉴定结果为《司法审价报告（补充说明一）》载明的7034万元，而《司法审价报告（补充说明二）》、《司法审价报告（补充说明三》）中所载数额均是根据法院要求出具的鉴定结果，不代表鉴定单位的结论。最后，法院依据《司法审价报告（补充说明三》载明的8422万元做出了判决。随后，建设单位向最高人民法院提起上诉，最高院维持了原判。本案中，《补充说明一》与《补充说明三》之所以相差一千多万元，原因就在于双方对合同的约定存在不同理解。比如涉及水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，涉及价款990万元。施工单位认为，应按照合同约定的《上海93建工定额》中的对应子目直接套用，建设单位则认为，定额规定的适用条件为内港河道，而现在施工地点并非内港河道，故不能套用《上海93建工定额》中的对应子目，只能套用《沿海港口定额》。鉴定单位在《补充说明一》中认为，工程现场情况与定额规定的适用条件不符，应根据实际情况进行换算调整，取费标准仍使用约定的《上海93建工定额》。显然，这就涉及到对合同约定的理解问题。再比如关于机械费调整的问题，涉及价款667万元。合同约定工程的取费标准为《上海93市政定额》、《上海93建工定额》及相关文件。施工单位认为，合同条款所称的“相关文件”包含了定额站颁布的配套文件，包括机械费调整的文件，26、39号文件。建设单位则认为，相关文件语意不明，并不能特指机械费调整文件，26、39号文件，因此不应按1996年的机械费进行调整。鉴定单位在《补充说明一》中采纳了建设单位的意见。显然，这也涉及到对合同约定的理解问题。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，这涉及到法律的适用问题，属于司法审判权的范畴，依法应由法院来行使。 （四）造价鉴定资料的确定权属于司法审判权。 造价鉴定资料往往涉及到工程量的多少，价格的确定，因此，造价鉴定资料的确定往往决定了审价结论的多少。而造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与司法审价的关联性，依法应通过质证由法院予以认定，这显然也属于法院的司法审判权范畴，而非鉴定机构自身有权确定的。某施工单位就某装修工程起诉某承租人，称：原告承接了被告（由我代理）的装修工程，但在装修过程中，被告通知暂停施工，暂停施工期限为6个月。双方为此签订了补充协议，约定停工期间的窝工、机械等损失由双方根据实际情况予以确定，并由被告予以赔偿。起诉前，原告先提出了500多万元的索赔数额，后来调整为400多万元，再后来，又调整为328万元，并以此数额提起诉讼。鉴于原告提出的索赔数额多次变化，且每次变化均提供了相应的证明材料，我在案件审理过程中向法院申请，要求就被告提供的证据材料进行质证。在质证过程中我指出，由被告提供的14组证据材料中，仅有两个证据材料（施工合同和补充协议）具有真实性，其他证据材料均不具有真实性。随后，施工单位提出要司法审价，我明确表示反对，因为仅凭具有真实性的施工合同及补充协议是无法就窝工、机械停滞等损失进行审价的，而其他证据材料因缺乏真实性无法作为造价鉴定的依据。法院最后采纳了我的观点，并根据我自认的20多万元做出判决。施工单位提出上诉，称：一审法院没有委托鉴定单位进行司法审价，进而导致判决错误。但二审法院仍认可了我的观点，认为原告300多万的主张很难得到支持，最后经调解，我方当事人向对方支付了约40万元。在本案中，由原告提供的造价鉴定材料，大部分均不具有真实性。所以我在一审过程中，适当引导法官先行就原告提供的鉴定资料进行质证，让法官知晓，这些材料其实不具有真实性。既然不具有真实性，当然不能作为鉴定的材料，既然鉴定材料不存在，又如何谈得上造价鉴定呢？因此，一审与二审法院据此均未支持造价鉴定的要求，是有道理的。 可见，司法审价中涉及四类司法审判权，这与一般司法鉴定不涉及司法审判权是不一样的，而在司法实践中，尚存在以鉴定代替审判的现象，如审价单位在审价过程中自行确定了审价范围、审价依据、鉴定材料以及对有争议合同条款的理解方法，即使代理人提出异议，要么鉴定单位不予理睬，要么法院不予纠正。一方面，这种行为本质上是由鉴定单位代替法院行使了对争议问题的审判，而这种权力本应是国家司法机关专有的；另一方面，鉴定单位并不具备法院、法官那样娴熟的法律技能，在处理这些问题时难免发生错误，比如误将虚假的材料作为鉴定对象或者在法律依据选择与法律适用上发生偏差，而这些错误会直接影响鉴定结果的公平、公正。所以，无论是从理论上，还是从实践效果上看，以鉴定代替审判现象的存在都只会有害而无益。所以，我们一定要重视司法审价中的司法审判权，避免以鉴定代替审判等错误的发生，以更好维护当事人的合法权益。 五、工程款纠纷的审理程序与审价报告的质证办法 （一）工程款纠纷的审理程序及其意义、工程款纠纷案件的一般性审理程序一般来说，工程款纠纷案件的审理程序，可以概括为八个阶段：申请审价；主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；如果决定审价，则主审法官选择或者通过高院或者通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会；审价单位进入审价程序，出具审价报告。当然，这里面包括，提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告；主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；审价单位出具《补充报告》或者说明；正式开庭。可见，工程款纠纷案件的审理程序显然与一般案件的审理程序存在很大的区别，一般的案件审理程序没有1到7这样的程序，而1到7这样的程序其实就是围绕司法审价展开的。更为完善的审理程序在上文提到的那个2004年底的案子里，我代理施工单位要求建设单位支付拖欠工程款4200元。在诉状中，我们称：因建设单位在合同约定的60天内没有就其收到的工程结算书进行核实并回复，所以依据建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条关于“建设单位如在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可”之规定，工程结算书中载明的价款9200万元已经确定。举证期间，被告建设单位提出工程审价的申请。在证据交换以后，主审法官就是否需要进行司法审价征求原告的意见，我们明确表示不同意审价，原因就在于依据约定、依据法律，结算价款已经确定就是9200万元。约定是60天，法定就是建设部107号令第16条的规定，而建设单位没有在60天期限里回复，就视为认可我们结算书里提出的9200万元，就应该把这个价款作为结算价款。庭后，主审法官电话要求我们同意审价，我们提出，如果对方同意在2005年春节前支付1000万元，我们就同意审价。为什么我们会提出这样一个要求？为什么我们又会同意审价呢？原因会在后面涉及到。此后，法院安排正式开庭。法庭调查以后，直接进入法庭辩论阶段。在第一轮辩论后，主审法官觉得不对，立即提醒审判长中止了第二轮辩论，中止时审判长告知：庭后合议庭将讨论决定是不是需要审价，如果决定审价则委托审价，如果决定不审价，则另行组织开庭。显然，合议庭一方面觉得我们的代理意见有道理；另一方，也考虑到数额巨大，法院不委托审价，处理起来有难度。后来，主审法官就审价事宜，再次组织双方调解，并且达成协议：被告建设单位先支付给施工单位900万元，施工单位同意建设单位提出的审价要求。这里就要提到了，为什么又会同意审价呢？不同意不是更好吗？问题就在于，前面我也论述过了，逾期不结算视为认可结算有两个条件，一个是双方必须约定结算答复的期限，还有就是要约定逾期不结算视为认可。事实上，合同里面没有这样的约定，故不能适用《司法解释》第二十条的规定，而建设部107号令一不是法律，二不是行政法规，也不宜参照适用。所以，在这样的情况下，只能同意审价，不同意的话，法院也会依职权决定审价。双方当事人到高院的司法鉴定处，参与司法鉴定处对审价单位的摇号。接着，双方当事人提供鉴定材料，主审法官组织双方当事人及审价单位对鉴定材料进行了质证。审价单位审价后出具了审价报告初稿8223万元，主审法官组织双方当事人及审价单位对审价报告初稿进行质证。接下来，审价单位出具了正式审价报告，审价结论为工程结算造价是6894万元，这个结论比初稿少了1329万元。显然，这对我们施工单位是极为不利的。对此，我通过质疑的方法进行口头质证并提供了书面质证意见。根据质证情况，我们申请重新审价。质疑有什么好处呢？质疑的好处就在于可以通过简单问题的询问和回答，揭示审价报告的错误，特别是依据错误或者缺乏依据，让法官清晰地的了解异议及审价报告的错误。但是，审价单位对我们提出的异议，除数据计算明显错误进行调整以外，其他异议仍坚持自己的意见，不同意调整。就数据明显错误调整，出具了《补充说明一》，里面确认工程结算造价为7034万元，比原来的正式审价报告增加了140万元。此后，主审法官又就《补充说明一》组织双方质证。我进行了口头质证，然后提供书面的质证意见，质证意见总共提出七大异议，异议金额高达1678万元，即我们施工单位认为结算造价应该为8712万元。我们特别强调，这七大异议中有五大异议属于法律问题，应有法院做出认定，在审价单位拒绝做出修改，坚持代替法院错误行使审判权的情况下，应由合议庭进行评议并做出认定，再由审价单位出具审价的数据。后来，合议庭经过评议，主审法官要求审价单位对水下挖泥抛石项目、机械费调整项目、成品钢管桩贴息项目三项异议按照合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。对此，审价单位出具了《补充说明二》，鉴定结论分别为：8024万元、7702万元、还有7037万元，也就是说，针对三项异议，根据合议庭评议确定的方法进行补充鉴定，出现了三个鉴定结论。当然，《补充说明二》出来以后，又进行了质证，我们施工单位提出，这三项异议的数额应该累加。后来，审价单位就又出具了《补充说明三》，最后的审价结论是多少呢？是8422万元。后来正式开庭，被告就向审价单位发问，审价单位回答，意思是说《补充说明二》、《补充说明三》是法院要求做的，并不是审价单位的审价结论，审价单位认为的结论应为《补充说明一》载明的7034万元。后来法院做出判决，认定工程造价就是8422万元。建设单位上诉至最高院，最高院维持原判。下面我们来分析一下，这个案件的审理程序，看看其完善之处在哪？第一，在主审法官进行证据交换后，难以决定是不是需要审价的情况下，通过合议庭正式开庭，然后庭后评议来决定是否需要审价。当然，是不是需要审价，本案还进行了调解。而一般的做法是什么呢？一般的做法是主审法官组织证据交换后或者谈话后，往往不顾一方当事人的反对，就决定审价。第二，当事人双方通过现场摇号选择鉴定单位，而不是由审判人员确定鉴定单位，也不是由高院统一电脑配号确定审价单位或法官协会统一电脑配号确定审价单位，体现了公开、公平的原则。审判人员选择审价单位，容易导致审判人员干预审价单位的独立审价，审价单位人员一般会听从审判人员的指挥。对于电脑统一配号确定鉴定单位，当事人双方一般都不现场参与，一些诉讼经验较少的当事人就可能会怀疑其是否公平，对这一点，我们律师可以做一些解释工作。第三，本案审价前，主审法官组织双方对鉴定材料进行质证，审价单位参与旁听，这一点是非常好。一般的做法是什么，是先审价，审价以后，你有异议，再提出，对鉴定材料根本就不组织质证，显然没有前面的做法好。第四，对某些异议，法院及时确定既属于专业问题，也属于法律问题。在鉴定单位对当事人异议不予采纳的情况下，行使自己的审判权，让审价单位按合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。比如说，关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，以及机械费调整额问题，都涉及到关于合同约定的理解问题，也涉及到定额与合同约定的冲突问题，而这两个问题实际上均属于法律问题，应该由法院予以认定，而不是交给鉴定单位解决，毕竟他们不具备很强的法律专业知识。第五，主审法官组织双方当事人与审价单位对初稿、正式稿、《补充说明一》、《补充说明二》、《补充说明三》进行质证，可以说是不厌其烦。主审法官跟我开玩笑说：周律师，你是造价工程师，我这个案子审完了，也成造价工程师了。这说明，主审法官是非常的投入，而且富有耐心。通常的法官肯定是没有这样的耐心的，表现在质证的方法上，常常会说：有什么异议你就直接说，不要发问了。碰到这样的情况，我们代理人如何来应对呢？讲明审价报告的质证的方法，质疑、回答和辩驳。当然，我们可以通过质疑的方法，来提出我们的异议。通过这个案例，我们可以看到，该案审理程序比通常的的八大程序更完善。当然，这个完善的程序不见得在每个案子里面都会发生，但对于案情的查明，法律适用的准确而言，完善的程序往往是其得以保障的前提。完善工程款纠纷案件审理程序的意义程序公正往往保障了实体公正，实体公正离不开程序公正。在工程款纠纷案件中更是如此。第一，可以让代理人认识到各阶段应该做些什么；你知道程序，你才知道你应该做些什么。第二，识别法院的审理程序是否恰当。第三，在审理程序出现偏差或者不恰当的情况下，我们可以依法要求法院或审价单位进行纠正。第四，我们可以引导法官按完善的审理程序审理工程款纠纷案件，从而避免陷入被动的局面。 （二）审价报告质证的重要性及质证方法。 审价报告质证的重要意义。 关于审价报告质证的重要性，在上述04年的工程款纠纷一案中已充分体现。《初稿》的价格是8223万元，《正式稿》出来是6894万元，《补充说明一》是7034万元，《补充说明二》是7037万元、8024万元、7702万元，《补充说明三》是8422万元，这都是鉴定单位给出的结论。《正式稿》比《初稿》低了1329万元；《补充说明一》比《正式稿》高了140万元；《补充说明三》又比《正式稿》高了1528万元。一般施工项目的利润也就5%左右，要获得1528万元的利润就得完成施工产值30560万元的施工项目。很显然，无论对于施工单位还是建设单位，审价报告的质证都非常重要。记得我以前在装饰企业做预算工作时，单位的领导就鼓励我说，工程的利润不是干出来的，而是算出来的。后来，在办理工程款纠纷案件中，我发现，工程的利润是约定出来的，原因就在于《司法解释》第十六条条规定工程价款的结算有约定从约定。而在涉及诉讼的工程中，工程的利润还可以通过有效的质证质证出来。原因在于双方有约定，但双方当事人也好、审价人员也好、审判人员也好，对约定理解存在很大分歧，只能依靠质证来质证出相应的利润。 审价报告的质证方法。 那如何进行审价报告的质证呢？通过大量案件的研究分析，我总结出以下六点内容：质证意见或质证异议的组成我们先从广度，或者说横向角度来看，我们质证异议应该如何提出？就哪些问题提出？ 第一，涉及到专业的问题，我们要提出我们的意见，我们的异议。比如说：工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。 第二，从法律问题的角度提出异议。比如说，前面介绍的关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，关于机械费的调整问题，这些均是涉及到合同的约定和理解问题。又如，对鉴定材料的采用问题，一方当事人自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。当然，法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等问题。这些问题其实都是法律问题，对这些法律问题如果鉴定单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。 第三，我们对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。总结了以后，我们可以提出哪些要求呢？比如说：要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。 第四，我们提出的异议一定要有依据。比如说：证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定，等等，这些都是我们提出异议时应该提供的依据。其次，我们再从深度或者纵向角度来看看，我们的质证意见应该如何来构成？第一，指出就什么内容提出异议；也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议。第二，指出这个地方、这一点存在的问题是什么。第三，阐明认为这一点存在问题的理由。第四，阐明正确的应该是什么。第五，为什么说我们的观点是正确的。质证意见的准备那如何来准备质证意见呢？首先看质证的主体，涉及到两类人，第一类是专业人员，比如说，工程造价管理人员——造价师、预算员等；第二类是代理人员——包括律师、公司法务人员等。其中，专业的问题由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们法律人员、代理人员来进行准备。比如说，计算有没有错误？取费标准是不是正确？正确的是多少？有没有反驳的证据？有没有定额文件的依据？这些专业工作都应该由专业人员来完成，而代理人员则解决法律问题，比如合同约定如何来理解、如何让解释？审价依据是否正确？审价范围是否正确？鉴定的材料如何认定？专业人员提出的异议如何来转化？——转化就是把一些专业的术语通过律师或者代理人转换为法律语言，让法院来接受。此外还有书面质证意见的起草，组织提出异议的依据，这些工作都应由代理人来完成。我们准备质证意见的先后顺序一般为，先由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻，最后，由代理人员起草书面的异议。那这样的一份异议，从广度也好、深度也好，从专业的问题角度也好，或者从法律的问题角度也好，就相对具体、充分，且有法律依据。审价报告的质证主体以及质证方法。我们都知道，质证的主体包括：原告、被告、第三人；如果没有第三人参与，就是原告、被告。 质证的方法是什么呢？质疑、说明和辩驳。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条规定，质证按照下列顺序进行：（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。第50条规定，质证的时候，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。从这两条规定可以看出，质证的主体就是原告、被告、第三人，质证的方法就是<</SPAN>质疑、说明和辩驳。 那审价报告的质证主体及质证方法是什么样呢？质证主体是原、被告，还是原告、被告、审价单位呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。“发问”、“回答”对应于一般证据的质证方法是什么？就是“质疑”、“说明”，是由“质疑”和“说明”演变而来的。但是“辩驳”哪里去了呢？还是原告、被告之间来进行“辩驳”吗？那当然是，还是要原告、被告之间进行“辩驳”，你不可能跟鉴定人员进行“辩驳”，鉴定人员要保持中立性。因此，质证的主体是原告、被告、审价人员，也就是鉴定人，而不仅仅是原告和被告之间来进行。有些人认为，质证是审价报告当事人和鉴定人之间质证，然后质证的方法是发问、回答，这种认识对吗？显然不对。原因就在于，审价报告也是证据的一种，既然是证据的一种，质证的主体与方法当然也必须遵循证据规则的有关规定，也就是说要有原告、被告，要有质疑、说明、辩驳。实际上就是说，质证的当事人是原告、被告、鉴定人，质证的方法不只是发问和回答，还有原、被告双方之间的辩驳。那审价报告质证的顺序是怎么样呢？比如就具体某一异议而言，是原告鉴定人被告，被告鉴定人原告之顺序进行质证，还是按原告鉴定人，被告—鉴定人之顺序进行质证呢？依法应该是前面的顺序。原因在于，原告与鉴定人、被告与鉴定人之间只完成了质疑和说明，也就是说“发问”跟“回答”，而没有进行辩驳，辩驳不能在原告与鉴定人、被告与鉴定人之间进行。因此，从质证的方法出发，审价报告的质证顺序应该为前面一种，也就是说原告、被告分别与鉴定人之间完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则的话，质证是不充分的。在司法实践中，常见的问题可能有如下一些： 第一，如法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见，怎么办？我们应当跟法官提出，根据《证据规则》对质证方法的规定，理应按原告鉴定人被告，被告鉴定人原告的顺序进行质证，这样阐明了以后，我们就可以要求发表意见，当然，我们还可以在辩论的时候发表辩驳意见。 第二，一方当事人能否对另一方的异议做出说明呢？比如说，原告对审价报告进行质疑或发问，按道理，应该鉴定单位来进行回答，鉴定单位回答不上来，能不能由被告来做出说明呢？那显然不行，否则，只能说明审价报告是假报告，不具有真实性、公正性。让原告有理由怀疑审价报告到底是谁出具的。 第三，鉴定人是否可以像当事人一样与一方当事人进行辩驳呢？那显然不行，前面说了，这是由鉴定人的中立性决定的。质证主体的代理人及专家证人代理人包括两类，一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向鉴定人进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，专家证人可就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。我们可在部分案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。专业的问题，鉴定人可能会讲，你律师不懂。那很简单，我找一个专家来，由专家来询问，谁也无话可讲。质证意见口头的表达方式对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议；第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握鉴定报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对鉴定人的回答，再提出异议；另一方面，可以通过质询，让法官了解鉴定单位的错误所在，是非常好的方法。但在实践中，有些法官不愿意让当事人通过质询方法提出异议，遇到这种情况，怎么解决？我认为，第一，对不重要的问题，我们就放弃质询，直接说明异议；第二，对重要的问题，如果法官不让我们通过质询来提出异议，我们要提出我们的理由：你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应当允许我提出质询；提出法律依据，也就是《证据规则》第59条、60条之要求，可以向鉴定人发问，鉴定人应当出庭接受质询，这是法律规定的。质证后应当提出要求；这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求，第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答；第二，对于一些错误，要求纠正；第三，视情况要求补充审价，或重新审价。为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可以从几个方面，提出理由：第一，从质证过程来看；第二，从审价过程来看；第三，从鉴定报告本身存在的问题来看。审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案，鉴定人存在认识偏差鉴定人认为工程审价是审价人员的事，就是审价人员说了算。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。表现在鉴定依据方面，通常表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料，直接作为鉴定材料。鉴定材料应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，鉴定单位这样做，在某种程度上，就是代替法院行使审判权；另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。而这种认定建立什么基础上呢？往往是主观臆断、曲解定额文件规定、虚构事实等。当然，据此不可能得出公正的鉴定结论。我们如何来进行应对呢？我们能做的就是：第一，通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误；第二，质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，审价单位不应该代替法院做出认定，并通过口头及书面的形式请求法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误；第三，以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。审判人员存在认识偏差，审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为：1、工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价；2、双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设，比如说，假设通过竣工验收才需要司法审价，如果没有通过竣工验收，司法审价就没有意义，因为不具备支付的条件。而法官就在这里做了一个假设，即按工程通过了竣工验收，进行司法审价。然后，因为当事人双方各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这也是假设，假设两种方案都成立，进行审价。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定；按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二，认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为：1、在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论；2、就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。像这样的情况下，我们如何来应对呢？1、口头并书面详细阐明异议属于法律问题；2、口头并书面指出法院要求审价人员给出结论欠妥。法院应就法律问题做出认定而非审价单位做出认定，审价单位仅应就专门问题进行鉴定，涉及法律问题当然应由法院认定。第三，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。有些审判人员对审价人员如何解释或回答、解释或回答到底是不是正确、是不是有依据或证据在所不问。最高院有很多公开刊登的二审的案例，以上述理由为由，认定鉴定报告可以作为认定事实的依据。而事实上，对于有些案件而言，这些解释或回答，在我看来，要么属于主观臆断，要么属于曲解规定，要么属于虚构事实等情况，并非真正的合理。面对这样的情况，我们可以采取的应对之策有：1、质证的时候，明确提出鉴定人的解释或回答是否为正面回答，回答是否正确，回答是否有依据或依据错误；2、要求法院责成鉴定人进行书面回答；3、质证后发表书面的质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误等；4、辩论阶段进一步发表意见。 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